Análisis de la Ley que autoriza el divorcio unilateral

Por: Carlos Enrique Gutiérrez Sarmiento

Director de la Sala Civil del Consultorio Jurídico de la Universidad Externado de Colombia

(Las opiniones expresadas en esta publicación son del autor. No pretenden reflejar las opiniones del Observatorio o de la Universidad Externado de Colombia)

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Al entrar en vigor la Ley 2442 de 2024 se incorporó en nuestra legislación una nueva causal de divorcio y cesación de efectos civiles, fundamentada en la sola voluntad de cualquiera de los cónyuges”, adicionando el artículo 154 del Código Civil con la causal 10ª. En efecto, el artículo 1º de la precitada ley dispone: “La presente ley tiene por objeto incorporar a la legislación civil una causal que permita el divorcio por la sola manifestación de la voluntad de cualquiera de los cónyuges y dictar otras disposiciones”. 

Esta disposición tiene su fundamento en la sola voluntad del cónyuge que desee ponerle fin a su matrimonio civil por divorcio o cesar los efectos civiles de su matrimonio religioso sin que exista causal alguna, simplemente la decisión unilateral de no continuar con su relación de pareja, como sería la pérdida del afecto marital, la incompatibilidad de caracteres, las agresiones recíprocas, el incumplimiento recíproco de las obligaciones de los cónyuges o cualquier otra circunstancia que permita tomar la decisión sin consultar con su pareja, siempre y cuando no esté incurriendo en alguna de las causales de divorcio establecidas en el artículo 154 del Código Civil, modificado por la ley 25 de 1992.

Esta es una decisión personalísima y unilateral del cónyuge que quiere disolver su matrimonio civil o cesar los efectos civiles de su matrimonio religioso sin que exista causal diferente; decisión que no es objeto de controversia dentro del proceso de divorcio, el cual se dirige a probar que el demandante no ha incurrido en causal alguna y analizar, discutir, justificar y aceptar o no la propuesta que debe adjuntar el demandante relacionada con el cumplimiento de la obligación alimentaria, la reparación integral, incluyendo reparaciones económicas y simbólicas y la manera como se va a liquidar la sociedad conyugal disuelta por el divorcio.

En su propósito, la ley se ocupa de la legitimación y oportunidad para presentar la demanda; los efectos del divorcio, los alimentos, la extensión de aplicación a divorcios por mutuo acuerdo y disolución de uniones maritales de hecho; el divorcio unilateral ante notario y los alimentos. A continuación se analizan los aspectos procesales a considerar en aplicación de la Ley.

ASPECTOS PROCESALES

Teniendo en cuenta que, la Ley 2442 de 2024 no fijó ningún procedimiento a seguir en el divorcio por la causal unilateral, se debe aplicar lo normado en el Código General del Proceso; en efecto, se deben tener en cuenta las siguientes indicaciones:

1. Objeto. Con este proceso se pretende la disolución del vínculo matrimonial en el matrimonio civil y la cesación de los efectos civiles del matrimonio religioso y la consecuente disolución de la sociedad conyugal, por decisión unilateral del cónyuge demandante.

2. Competencia. Será competente para conocer del proceso el Juez de Familia o Promiscuo de Familia del domicilio del demandado, o del domicilio del demandante si éste conserva el común anterior.

3. Trámite. El asunto se tramitará por la vía del proceso verbal, en primera instancia, según lo previsto en el libro tercero, Sección Primera, Título I del Código General del Proceso. 

4. Partes. Serán partes dentro del proceso únicamente los cónyuges, el Ministerio Público intervendrá siempre que existan hijos menores de edad. 

5. Demanda. La demanda debe ser presentada por escrito a través de apoderado, con el lleno de los requisitos exigidos por el art. 82 del Código General del Proceso.

Salvo cuando se soliciten medidas cautelares o se desconozca el lugar donde recibirá notificaciones el demandado, el demandante debe, al presentar la demanda a reparto, remitir copia de esta y de sus anexos al demandado, por medio electrónico o físico, so pena de inadmisión y al admitirse la demanda la notificación personal se limitará al envío del auto admisorio al demandado. Del mismo modo deberá proceder el demandante cuando al inadmitirse la demanda presente el escrito de subsanación.

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 6º de la ley 2213 de 2022, la demanda indicará el canal digital donde deben ser notificadas las partes, sus representantes y apoderados, los testigos, peritos y cualquier tercero que deba ser citado al proceso, so pena de su inadmisión. Cuando el demandante desconozca dicha información, podrá indicarlo así en la demanda, sin que ello implique su inadmisión.

Asimismo, el demandante debe anexar con la demanda la propuesta relacionada con el cumplimiento de la obligación alimentaria a favor de la parte demandada y de los hijos menores de edad, en caso de existir; la reparación integral, incluyendo reparaciones económicas y simbólicas y sobre la liquidación de la sociedad conyugal, aspectos que serán objeto de debate y controversia en este proceso, ya que la decisión unilateral no será objeto de ninguna discusión.

De las demandas y sus anexos no será necesario acompañar copias físicas, ni electrónicas para el archivo del juzgado, ni para el traslado. 

6. Medidas cautelares. No obstante ser un divorcio unilateral, la parte demandante, en la demanda, podrá solicitar el decreto y práctica de las siguientes medidas cautelares:

• 6.1. Medidas cautelares de carácter personal. El demandante podrá solicitar: 1) Se autorice la residencia separada de los cónyuges; 2) Se deje a los hijos al cuidado personal de uno de los cónyuges o de un tercero, según la conveniencia para los menores; 3) Se decrete en caso de que la mujer se encuentre embarazada, las medidas previstas por la ley para evitar suposición de parto.

• 6.2. Medidas cautelares de carácter patrimonial. Igualmente, el demandante podrá solicitar el embargo y secuestro de los bienes muebles e inmuebles que sean de la sociedad conyugal y se encuentren radicados en cabeza del demandado. Dicha medida se mantendrá hasta que se inicie la liquidación de la sociedad conyugal y se levantará si no se adelanta el trámite liquidatorio dentro de los dos (2) meses siguientes a la ejecutoria de la sentencia que disuelve la sociedad conyugal, de oficio o a petición de cualquiera de las partes.

7. Traslado de la demanda. El auto admisorio de la demanda debe ser notificado al demandado en la forma prevista en el artículo 8º de la Ley 2213 de 2022, si tiene correo electrónico, de lo contrario se debe notificar conforme lo dispone el artículo 291 y 292 del Código General del Proceso. 

8. Excepciones previas, de mérito y demanda de reconvención. En el término de traslado de la demanda (20 días hábiles) el demandado podrá formular:

• 8.1. Excepciones previas. Se deben formular en escrito separado y deberán acompañarse todas las pruebas que se pretendan hacer valer y que se encuentren en poder del demandado.

Del escrito de excepciones previas se correrá traslado al demandante por el término de tres (3) días conforme al artículo 110, para que se pronuncie sobre ellas y, si fuere el caso, subsane los defectos anotados.

El juez decidirá sobre las excepciones previas que no requieran la práctica de pruebas, antes de la audiencia inicial, y si prospera alguna que impida continuar el trámite y no pueda ser subsanada o no lo haya sido oportunamente, declarará terminada la actuación y ordenará devolver la demanda.

Cuando se requiera práctica de pruebas, el juez citará a la audiencia inicial y en ella las practicarán y resolverá las excepciones.

• 8.2. Excepciones de mérito. El demandado podrá formular excepciones de mérito con el fin de demostrar que el demandante no está legitimado para demandar por la causal unilateral, debido a que está incurriendo en alguna de las causales de divorcio consagradas en el artículo 154 del C. C. Al formularse la excepción de mérito y demostrarse los hechos en que se fundamenta, el juez la debe declarar probada en la sentencia y negar las pretensiones de la demanda.

• 8.3. Demanda de reconvención. El demandado podrá formular demanda de reconvención y en este caso, vencido el término del traslado a todos los demandados, se correrá traslado de la reconvención al demandante en la forma prevista en el artículo 91 por el mismo término de la inicial. En lo sucesivo ambas se sustanciarán conjuntamente y se decidirán en la misma sentencia.

El demandante en reconvención podrá solicitar el embargo y secuestro de los bienes sociales que aparezcan en cabeza del demandante.

El auto que admite la demanda de reconvención se notificará por estado y se dará aplicación al artículo 91 en lo relacionado con el retiro de las copias.

Vencido el término de traslado de la demanda de reconvención, el juez, salvo norma en contrario, convocará a las partes para que concurran personalmente a una audiencia con la prevención de las consecuencias por su inasistencia, y de que en ella se practicarán interrogatorios a las partes, de conformidad con el artículo 372 del Código General del Proceso.

• 8.4. Conciliación. Desde el inicio de la audiencia, y en cualquier etapa de ella, el juez exhortará diligentemente a las partes a conciliar sus diferencias; sin embargo, la conciliación en este proceso se dirige a que el juez, invite a las partes para que traten de llegar a un acuerdo respecto de la propuesta formulada por el demandante relacionada con la obligación alimentaria, la indemnización de perjuicios de carácter económicas y simbólicas y la manera como se va a liquidar la sociedad conyugal disuelta por el divorcio y, si existen hijos menores de edad procedan a celebrar convenio respecto de los derechos y obligaciones frente a ellos. Si las partes concilian y el acuerdo se ajusta a derecho, el juez lo aprobará y mediante sentencia de plano decretará el divorcio por la causal unilateral.

Como podemos ver, cuando exista demanda de reconvención, en la audiencia inicial en la etapa de conciliación, el juez invitará a los cónyuges para que traten de divorciarse por mutuo acuerdo dejando de lado la causal invocada por el demandante y la del demandado, adecuando el trámite del proceso verbal al de jurisdicción voluntaria, y procederá a aprobar el acuerdo y a decretar el divorcio por la causal mutuo acuerdo.

Si el demandado no formula excepciones de mérito ni presenta demanda de reconvención, el proceso se dirige a estudiar, discutir, negociar la propuesta presentada por el demandante con la demanda de divorcio, la posición del demandado en relación con la propuesta presentada, la contrapropuesta del demandado, que se podrá solucionar por conciliación procesal y dará lugar a la terminación del proceso por arreglo conciliatorio sobre los aspectos ya mencionados.

Al no poderse adelantar la conciliación procesal, por la no asistencia de una de las partes y su apoderado o por la participación de curador ad litem, la audiencia inicial continuará su curso sin posibilidad de conciliación.

• 8.5. Interrogatorio de las partes, práctica de otras pruebas y fijación del litigio. El juez oficiosamente y de manera obligatoria interrogará de modo exhaustivo a las partes sobre el objeto del proceso. También podrá ordenar el careo. Podrá decretar y practicar en esta audiencia las demás pruebas que le resulte posible, siempre y cuando estén presentes las partes.

A continuación, el juez requerirá a las partes y a sus apoderados para que determinen los hechos en que estén de acuerdo y que fueren susceptibles de prueba de confesión, y fijará el objeto del litigio, precisando los hechos que considere demostrados y los que requieran ser probados. 

• 8.6. Control de legalidad. El juez ejercerá el control de legalidad para asegurar la sentencia de fondo y sanear los vicios que puedan acarrear nulidades u otras irregularidades del proceso.

• 8.7. Decreto de pruebas. El juez decretará las pruebas solicitadas por las partes y las que considere necesarias para el esclarecimiento de los hechos. Así mismo, prescindirá de las pruebas relacionadas con los hechos que declaró probados.

• 8.8. Fijación de audiencia de instrucción y juzgamiento. El juez, antes de finalizar la audiencia, fijará fecha y hora para la audiencia de instrucción y juzgamiento, y dispondrá todo lo necesario para que en ella se practiquen las pruebas.

Cuando se advierta que la práctica de pruebas es posible y conveniente en la audiencia inicial, el juez de oficio o a petición de parte, decretará las pruebas en el auto que fija fecha y hora para ella, con el fin de agotar también el objeto de la audiencia de instrucción y juzgamiento. En este evento, en esa única audiencia se proferirá la sentencia, de conformidad con las reglas previstas en el numeral 5º del artículo 373.

• 8.9. Audiencia de instrucción y juzgamiento. En esta se observarán las siguientes reglas:
  • 8.9.1. En la fecha y hora señaladas para la audiencia el juez deberá disponer de tiempo suficiente para practicar todas las pruebas decretadas, oír los alegatos de las partes y, en su caso, proferir la sentencia.
  • 8.9.2. En caso de que el juez haya aceptado la justificación de la inasistencia de alguna de las partes a la audiencia inicial, se practicará el interrogatorio a la respectiva parte. A continuación, el juez requerirá a las partes y a sus apoderados para que determinen los hechos en los que están de acuerdo y que fueren susceptibles de prueba de confesión, fijará nuevamente el objeto del litigio, precisando los hechos que considere demostrados y rechazará las pruebas decretadas en la audiencia inicial que estime innecesarias.
  • 8.9.3. A continuación practicará las demás pruebas.

Recibirá las declaraciones de los testigos que se encuentren presentes y prescindirá de los demás.

Practicará la exhibición de documentos y demás pruebas que hubieren sido decretadas.

Practicadas las pruebas se oirán los alegatos de las partes, primero al demandante y luego al demandado, y posteriormente a las demás partes, hasta por veinte (20) minutos cada uno.

El juez, por solicitud de alguna de las partes, podrá autorizar un tiempo superior para rendir las alegaciones, atendiendo las condiciones del caso y garantizando la igualdad. Contra esta decisión no procede recurso alguno.

9. Sentencia. En la misma audiencia el juez proferirá sentencia en forma oral, aunque las partes o sus apoderados no hayan asistido o se hubieren retirado.

Si fuere necesario podrá decretarse un receso hasta por dos (2) horas para el pronunciamiento de la sentencia.

Si no fuere posible dictar la sentencia en forma oral, el juez deberá dejar constancia expresa de las razones concretas e informar a la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura. En este evento, el juez deberá anunciar el sentido de su fallo, con una breve exposición de sus fundamentos, y emitir la decisión escrita dentro de los diez (10) días siguientes.

10. Contenido de la sentencia. En la sentencia que decrete el divorcio del matrimonio civil lo disuelve y en relación con los matrimonios religiosos cesan los efectos civiles, queda disuelta la sociedad conyugal y ordena su posterior liquidación, el juez decidirá, además:

Si la propuesta presentada por el demandante no es aceptada por la parte demandada respecto de los alimentos que se le deban, la indemnización integral de los perjuicios causados por la decisión unilateral de ponerle fin al matrimonio, o la forma como se va a liquidar la sociedad conyugal disuelta por el divorcio, el juez, de acuerdo con las pruebas practicadas procederá a resolver cada uno de los puntos de la propuesta. Respecto del cuidado de los hijos menores de edad, si los padres no llegan a ningún acuerdo, el juez decidirá a quién de los cónyuges le corresponde asumir dicho cuidado, o le impone dicha obligación a ambos, o a otra persona, atendiendo a su edad, sexo y condición o si los hijos deben quedar bajo guarda; la proporción en que los cónyuges deben contribuir con los gastos de crianza, educación y establecimiento de los hijos comunes; el monto de la pensión alimentaria que uno de los cónyuges deba al otro, si fuere el caso. Igualmente, se debe pronunciar respecto de quién de los padres debe ejercer la custodia y el cuidado personal de los hijos comunes y reglamentar las visitas.

Si los cónyuges llegan a un acuerdo respecto de la propuesta formulada por el demandante, en relación con los puntos exigidos por la ley, el juez, mediante sentencia aprueba el acuerdo y decreta el divorcio por la causal unilateral.

Copia de la sentencia que decrete el divorcio se enviará al respectivo funcionario del estado civil para su inscripción en el folio de matrimonio y en el de nacimiento de cada uno de los cónyuges.

El juez dictará sentencia de plano si las partes llegaren a un acuerdo siempre que este se encuentre ajustado al derecho sustancial. 

11. Efectos de la sentencia. Ejecutoriada la sentencia que decrete el divorcio, queda disuelto el vínculo en el matrimonio civil y cesan los efectos civiles del matrimonio religioso, así mismo, se disuelve la sociedad conyugal, pero subsisten los deberes y derechos de las partes respecto de los hijos comunes y, según el caso, los derechos y deberes alimentarios de los cónyuges entre sí, salvo que haya mediado renuncia voluntaria a los mismos.

12. Terminación anormal del proceso. La muerte de uno de los cónyuges o la reconciliación ocurridas durante el proceso, ponen fin a éste. El divorcio podrá demandarse nuevamente por causa sobreviniente a la reconciliación.

La reconciliación de los cónyuges una vez en firme la sentencia que decretó el divorcio no deja sin efecto la misma y no podrá el juez reversar su decisión, ya que ésta hace tránsito a cosa juzgada material, lo único que pueden hacer los ex-cónyuges es volver a contraer matrimonio y si se trata de cesación de efectos civiles, igualmente deberán contraer matrimonio civil, ya que su matrimonio religioso quedó vigente, pero sin efectos civiles.

13. Divorcio de común acuerdo. Si uno de los cónyuges presenta demanda de divorcio por la causal 10ª y el demandado, una vez notificado del auto admisorio propone el divorcio por mutuo acuerdo y el demandante acepta, las partes deben solicitar al juez, la adecuación del trámite al proceso de jurisdicción voluntaria, o desistir del proceso judicial y adelantar el trámite por la causal mutuo acuerdo ante notario.

CONCLUSIÓN

Podemos concluir que, el legislador, al introducir en nuestra legislación la causal de divorcio por decisión unilateral de uno de los cónyuges, soluciona en forma definitiva el inconveniente que existía de poder impetrar el divorcio al no existir ninguna causal prevista en el artículo 154 del Código Civil no obstante, estar afectando la convivencia, la comunicación, la armonía, la estabilidad de la familia dando lugar a la toma de decisiones que implicaban la ruptura de la relación de pareja, sin ninguna posibilidad de incoar la acción de divorcio por ausencia de causal.

La nueva Ley, con el fin de eliminar las trabas impuestas por el ordenamiento jurídico, autoriza a cualquiera de los cónyuges que no esté satisfecho con su relación de pareja, en cualquier tiempo y sin tener que invocar o justificar su decisión, a adelantar el proceso de divorcio siempre y cuando elabore y presente a su contraparte una propuesta en relación con la obligación alimentaria, la indemnización de perjuicios económicos y simbólicos, la propuesta relacionada con la manera como se va a liquidar la sociedad conyugal y al existir hijos menores de edad, la forma como asumirá el cumplimiento de la obligación alimentaria, determinando la cuantía, la forma y lugar de pago.