El nuevo laberinto patrimonial en la Unión Marital de Hecho. Interpretación sistemática limitada, constitucionalización y desplazamiento de la reserva de ley

Por: Jairo Rivera Sierra

Docente investigador del Departamento de Derecho Civil de la Universidad Externado de Colombia

(Las opiniones expresadas en esta publicación son del autor. No pretenden reflejar las opiniones del Observatorio o de la Universidad Externado de Colombia)

Me propongo analizar la evolución jurisprudencial que ha tenido uno de los vacíos de la ley 54 de 1990, consistente en fijar las consecuencias jurídicas de la existencia de la sociedad conyugal y la sociedad patrimonial, cuando uno o los dos integrantes de la unión marital de hecho –en adelante UMH- conserva su vínculo matrimonial y no ha disuelto su sociedad conyugal.

Esa evolución jurisprudencial la analizo desde tres modelos diferentes: el de la interpretación sistemática limitada, el de la constitucionalización del derecho civil-familia aplicado al régimen patrimonial de la UMH y el del desplazamiento de la reserva de ley, que introduce cargas procesales, efectos inéditos desde el punto de vista patrimonial, reabre un escenario de desigualdad, crea un régimen patrimonial paralelo, invade el ámbito del Congreso, afecta los principios básicos de la democracia y del Estado social de derecho y como órgano de cierre, obliga a los jueces a seguir subreglas que con toda seguridad no comparten.

La Corte Suprema de Justicia a partir de sus primeras sentencias sigue una línea caracterizada por una interpretación sistemática limitada, restringida o reducida^[1], del derecho civil y de familia sin permitir la utilización de un enfoque más amplio. En desarrollo de este método entiende que no es posible la coexistencia entre las sociedades conyugal y patrimonial, que no existen efectos patrimoniales en la UMH cuando previamente la sociedad conyugal, no se ha disuelto y liquidado, y que en el régimen legal colombiano no puede darse una duplicidad económica entre cónyuges y compañeros permanentes. De acuerdo con estas reglas, la sociedad patrimonial solo nace a la vida jurídica y adquiere su plenitud cuando los compañeros no tienen vínculo matrimonial anterior a su constitución, o teniéndolo, disolvieron y liquidaron su sociedad conyugal, sin que aparezca como relevante que la vida matrimonial se haya roto y no exista unión familiar.

Con la aplicación de estas reglas y descendiendo al caso concreto, la Corte se sostuvo en la idea de que un bien adquirido por compraventa, por un compañero permanente, en vigencia de su sociedad conyugal, encontrándose separado de hecho de su cónyuge, tenía la categoría de bien social, porque los cónyuges no la habían disuelto y liquidado.

La corporación entendió que una postura distinta a esta, particularmente referida a la coexistencia de las sociedades conyugal y patrimonial atacaba los presupuestos esenciales de la institución, por cuanto esta última era una figura alternativa al matrimonio que no podía crear o fomentar una duplicidad de patrimonios, y si adoptara otra, la consecuencia inmediata sería la inseguridad jurídica frente a su liquidación, a la sucesión y a los derechos de terceros.

Esta interpretación llevó a que compañeros permanentes que no disolvieron y liquidaron su sociedad conyugal anterior, sin que interesara el tiempo, el esfuerzo común, el trabajo conjunto, y el valor económico de los bienes adquiridos durante la unión marital, lo perdieran todo cuando finalizaba la UMH por separación o muerte de uno de ellos. En este caso el compañero supérstite quedaba sin el patrimonio fruto del trabajo mancomunado, y este patrimonio enriquecía al supérstite de la sociedad conyugal, consagrándose de esta manera una desigualdad entre las dos figuras y una falta de justicia material, que afectaba de manera grave, casi siempre a la mujer compañera permanente.

Con algunos matices importantes^[2], y manteniendo la desigualdad, esta interpretación se mantuvo hasta el año 2021, momento en el que aparece una nueva jurisprudencia que cambia el paradigma interpretativo.

En efecto, a partir ese año, la Sala Civil cambió su línea jurisprudencial^[3]. Abandonó la interpretación restringida, autónoma, del derecho civil y de familia y dio paso al modelo de la constitucionalización del derecho civil-familia aplicado al régimen patrimonial de la UMH, nuevo paradigma que fusionó armónicamente la dogmática del derecho privado y del derecho público constitucional, enriqueció su postura con el aporte de la teoría de los derechos fundamentales, en la búsqueda del fin de la inequidad y la prevalencia de la justicia material.

En la citada sentencia la Sala sostuvo la tesis contraria. Afirmó que era constitucional y legalmente posible que un bien adquirido por compraventa, por un compañero permanente, en vigencia de su sociedad conyugal, encontrándose separado de hecho de su cónyuge, no tenía la categoría de bien social porque, aunque éstos no habían disuelto la sociedad conyugal, la adquisición de ese bien no era fruto del trabajo de los cónyuges.

La Corte con buen criterio aportó los siguientes argumentos: (i) el derecho positivo, no regula las consecuencias patrimoniales de la separación de cuerpos de hecho definitiva, la contempla solo como causal de divorcio y de disolución de sociedad conyugal; (ii) es necesario dotar de contenido material el numeral 8 del art. 6 de la ley 25 de 1992, que modificó el 154 del Código Civil para que, cuando la separación de hecho sea permanente y definitiva, disuelva la sociedad conyugal por razones de justicia, buena fe y como prevención de enriquecimientos sin justa causa y; (iii) de esta forma, se cumple el principio de igualdad porque no se puede privilegiar un solo tipo de familia.

Si uno de los compañeros permanentes se encuentra casado y por dolo o por inactividad no disolvió su sociedad conyugal preexistente y ésta incorpora los bienes producto del trabajo, ayuda y socorro mutuo de su otro cónyuge, sería una conducta discriminatoria porque tendría prevalencia el vínculo solemne sobre el consensual, además de ser una injusticia imposible de sostener con argumentación constitucional, lo cual conduciría a propiciar un enriquecimiento sin justa causa.

Se impuso entonces un juicio razonable, una regla interpretativa sustancial y no formalista que indica que cuando subsista el vínculo matrimonial sin convivencia, por separación de hecho y con posterioridad uno de los dos o los dos conformen una UMH, a la luz del art. 42 de la C.P., la sociedad conyugal no puede obtener beneficio económico de la sociedad patrimonial, ninguno de los cónyuges puede beneficiarse de unos bienes que no ha contribuido a formar, porque si así fuera, también quebrantaría el principio de proporcionalidad y el juez debería ponderar el resultado de un trato desigual, en muchos casos con discriminación de género.

Esta tesis recoge y respeta principios que son relevantes y le dan estabilidad al derecho de familia tal como lo hemos defendido^[4]: constitucionalmente la familia se constituye también por el -matrimonio y UMH- las dos instituciones cumplen una función patrimonial basada en el trabajo y apoyo mutuos; la sociedad conyugal o patrimonial garantizan la subsistencia de sus miembros y se reafirma la igualdad en el plano económico. La UMH de esta forma supera el histórico déficit de protección, pues sería inequitativo que cualquiera de los compañeros permanentes quedara sin participación patrimonial, porque el otro omitió disolver una sociedad conyugal previa.

Tanto la sociedad conyugal como la patrimonial surgen para atender necesidades económicas comunes, por esta razón los bienes adquiridos por cada cónyuge después de dos años de separación no deben integrar los gananciales y después de la ruptura definitiva, la sociedad conyugal subsiste formalmente.

En enero de 2025 aparece una nueva sentencia^[5] que se separa del modelo de la constitucionalización del derecho civil-familia aplicado al régimen patrimonial de la UMH, y lo reemplaza por el que denominamos el modelo del desplazamiento de la reserva de ley, fenómeno que se produce cuando una rama del poder público usurpa las funciones de otra en materia de creación legislativa, violentando el régimen democrático. Nadie puede dudar que la jurisprudencia tiene una enorme fuerza creadora dentro de los parámetros constitucionales y los ejemplos abundan en nuestras cortes.

Lo que una sentencia no puede hacer, como lo hace esta es usurpar las funciones del órgano legislativo, en una clara violación de los artículos 113, 114 y 150 de la C.P., al pretender llenar el vacío dejado en la ley 54 de 1990, sobre el punto que nos ocupa.

Este fallo responde al problema saliéndose del criterio de la disolución automática de la sociedad conyugal después de dos años de separación definitiva y produce una sentencia de unificación que parte de la regla consistente en un modelo alternativo mediante la creación de subreglas que pasamos a exponer.

Crea una nueva figura inexistente en el ordenamiento jurídico nacional llamada “sociedad de hecho especial”, que nace a la vida jurídica cuando se declare la existencia de una UMH superior a los dos años y se niegue el surgimiento de la sociedad patrimonial debido a la concurrencia de sociedad conyugal y sociedad patrimonial, caso en el cual debe declararla en estado de disolución y ordenar su liquidación.
Esta sociedad está integrada por activos y pasivos adquiridos y contraídos con el esfuerzo mancomunado de los compañeros, a partir de dos años de convivencia.
La liquidación de esta sociedad de naturaleza civil se debe hacer con el procedimiento de liquidación de las sociedades patrimoniales y ante el funcionario que hizo la declaración de UMH.
Crea una nueva condición, inexistente en la ley procesal, referida a que el compañero permanente debe probar que cada bien enlistado en los activos y pasivos, fue fruto del esfuerzo mancomunado.
Crea una nueva figura, inexistente en el CGP que califica como “indicio relevante”, referido a que una vez adquirido un bien, el juez debe tenerlo como producto del esfuerzo conjunto.
Crea un nuevo requisito inexistente en el CGP, consistente en citar al cónyuge que mantiene sociedad conyugal vigente con uno de los compañeros permanentes, en calidad de litisconsorte necesario, con el propósito de garantizar su derecho a la defensa.
Crea una facultad para el cónyuge citado, junto con cualquiera de las partes, inexistente en el CGP, consistente en el derecho que tiene de aportar pruebas que la sentencia califica de “irrefutables”, para poder vincular un bien a la sociedad conyugal.
Crea una figura que no está contemplada en el derecho civil, ni en el CGP, consistente en que la parte que le corresponda al compañero permanente, casado con otra persona, acrecerá a su sociedad conyugal.
Permite que las partes involucradas, en forma autónoma, resuelvan su situación patrimonial, basados en el principio de la buena fe y con respeto por la normatividad vigente, y
Ordena que sus reglas no modifican situaciones jurídicas consolidadas.

Creemos que este antecedente de creación normativa por parte de la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, en materia tan delicada, hirió los fundamentos mismos de la democracia y del Estado social de derecho consagrados en la Carta Política.

El resultado, contrario al objetivo propuesto en la sentencia, es que la Sala Civil construyó todas las trabas posibles para obstaculizar los derechos patrimoniales de los compañeros permanentes que, manteniendo el vínculo matrimonial, no han disuelto su sociedad conyugal^[6].

Las preguntas que surgen a partir de este fallo son múltiples, aquí solamente formularé algunas: ¿el legislador dotó de competencia a la Sala Civil para crear un nuevo tipo social?, si en esa “sociedad de hecho especial” entran los bienes adquiridos dos años después de su conformación, ¿para qué darle un nombre discriminatorio?, ¿quién le dio la competencia para señalarle, por remisión, el procedimiento de liquidación?, ¿por qué la creó con criterios diferentes a la sociedad patrimonial?, ¿por qué el compañero permanente tiene que probar que los bienes que conforman su “sociedad de hecho especial” fueron adquiridos con el esfuerzo mancomunado de los dos cuando para la sociedad patrimonial legalmente no existe ese requisito?. Con esta regla ¿no está consagrando por vía jurisprudencial la discriminación? ¿el “indicio relevante” es frágil frente al compañero que se dedica al cuidado del hogar? ¿la Corte con esta subregla desconoce el enfoque de género?

Pero hay más: ¿la subregla de la obligatoriedad de citar al cónyuge a la liquidación de la “sociedad de hecho especial” promueve la violencia entre las familias? Si existe la presunción de adquisición mancomunada, ¿para qué la prueba? ¿Por cuál razón el patrimonio que le corresponda al miembro de la pareja que está casado con otra persona, acrece a su sociedad conyugal? ¿Por qué razón, cuando ese miembro de la pareja recibe en común y proindiviso un bien, con su compañero permanente, este último termina de socio con el cónyuge de aquel? ¿Quién facultó a la Corte para desconocer que ese bien es propio? ¿Quién la facultó para legislar sobre el régimen patrimonial, creando una diferencia entre sociedad conyugal, sociedad patrimonial y “sociedad de hecho especial”? ¿Es constitucional seguir hablando de la sociedad de hecho entre concubinos, reconocida por la Corte en 1935, y la sociedad de hecho especial?

Es más, ¿quién la facultó para crear un litisconsorcio necesario, que, en caso de no integrarse en debida forma, produciría la nulidad del proceso en primera y segunda instancia en los términos del artículo 61, en particular, el numeral 8 del artículo 133 y el inciso final del artículo 134 del CGP?

La solución a este vacío de la ley 54 de 1990 no era crear una normatividad jurisprudencial paralela a la ley, que altera su diseño y su fin último. Esperamos que la Corte, en el menor tiempo posible, supere esta sentencia y vuelva por los fueros del respeto a la Carta Política.

^[1] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia 6117 del 20 de septiembre del 2000.

^[2] Sobre este tema específico, en la sentencia C-700/13, la Corte Constitucional se planteó como problema jurídico la constitucionalidad del requisito de la liquidación de la sociedad conyugal, como presupuesto para el reconocimiento de la sociedad patrimonial entre compañeros permanentes. Tomó la decisión de afirmar que con disolución quedaba satisfecha la exigencia legal, porque a partir de ese momento terminaba la existencia de la sociedad conyugal, y no se generaban más gananciales. Exigir la liquidación resultaba una medida desproporcionada porque atentaba contra el test de razonabilidad en materia de la igualdad y la protección constitucional de la familia, al brindar un trato desigual a las familias, desprotegía a los compañeros permanentes y violentaba la primacía del derecho sustancial sobre el procedimental. Declaró inexequible la expresión “y liquidadas” contenida en el literal b) del art. 2° de la ley 54 de 1990 modificado por el artículo 1° de la ley 979 de 2005.

^[3] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia 4027 del 14 de septiembre de 2021.

^[4] Rivera, J., “Comentarios a la sentencia SC-027-2021 relativos a la sociedad conyugal y a la sociedad patrimonial” en Conversatorio sociedad conyugal y sociedad patrimonial de la unión marital de hecho, Revista de la Academia Colombiana de Jurisprudencia, No. 375 Enero-junio de 2022, 448-457. En el citado conversatorio el autor se aleja de las posturas de los señores académicos que defendían el primer modelo interpretativo de la Corte.

^[5] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia 1422 del 22 de mayo de 2025.

^[6] Hoy, los jueces de familia están inadmitiendo las demandas de declaratoria de unión marital de hecho y sociedad patrimonial, si no cumplen con las exigencias de esta sentencia. Aquí va un ejemplo de un auto proferido en reciente fecha: “REQUERIR a la parte actora para que, en el término máximo de cinco (5) días: i) informe si el demandado y la señora xxxxx liquidaron la sociedad conyugal y en caso afirmativo, de ser posible, aporte la prueba correspondiente, ii) de ser posible, informe las direcciones de notificación de la xxxxx, iii) de ser posible, aporte el registro civil de nacimiento del demandado” (…) OFICIAR a la notaría xx del Círculo de xxxx para que, en el término de cinco (5) días remita a este despacho el registro civil de matrimonio de los señores xxxxx y xxxxx, identificado bajo el indicativo serial No. xxxxx. El presente oficio se libra con el fin de establecer si el vínculo matrimonial entre los señores en mención se encontraba vigente para las mismas fechas en que se pretende la declaración de la unión marital de hecho y la consecuente sociedad patrimonial, a fin de ordenar la eventual vinculación de la señora xxxxx a la presente acción, atendiendo los alcances de la figura de la sociedad especial de hecho (Sentencia SC 1422 del 22 de mayo de 2025 de la Honorable Corte Suprema de Justicia)”.