¿Cuándo y cómo acudir al ICBF para la protección de los derechos de los niños, niñas y adolescentes?

Sebastián Martínez S.*

*Profesor del Departamento de Derecho Civil de la Universidad Externado de Colombia.

Contacto: sebastian.martinez1@uexternado.edu.co

(Las opiniones expresadas en esta publicación son del autor. No pretenden reflejar las opiniones del Observatorio o de la Universidad Externado de Colombia)

I. ¿Qué es el ICBF?

Es usual que al hablar de los derechos de los niños, niñas y adolescentes se piense en el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar -en adelante ICBF-, por ser la entidad en la que recae la función de proteger y salvaguardar los derechos de los menores de dieciocho años en todo el territorio nacional[1], sin embargo, sus competencias van más allá de la infancia y la adolescencia.

Para el cumplimiento de esta función, que debería ser esencial para el Estado, el ICBF tiene un amplio margen de acción[2], sin embargo, debemos advertirlo desde ya, en reiteradas ocasiones no se cumplen estos fines de protección de la familia por falta de recursos económicos[3] y de voluntad política[4].

II. ¿Qué es el Sistema Nacional de Bienestar Familiar? ¿Es diferente al ICBF?

Hace poco menos de cincuenta años se creó el Sistema Nacional de Bienestar Familiar para la prestación de un llamado servicio público tendiente a garantizar la integración y realización de la familia, proteger a los menores de edad y garantizar sus derechos fundamentales y prevalentes[5], integrado por el ICBF, el ministerio de salud, y los organismos de bienestar y asistencia social del orden departamental y municipal[6]. De allí que el sistema tenga presencia en todo el país y se articulen los esfuerzos en los distintos órdenes de la administración pública. Por tanto, no debe confundirse al Sistema de Bienestar Familiar con el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.

III. ¿Cuál es la autoridad competente para el restablecimiento y protección de los derechos de los niños, niñas y adolescentes?

En tratándose de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes, no basta con decir que “le corresponde al ICBF”, pues la autoridad competente para conocer de posibles amenazas o vulneración de estos derechos es el Defensor (a) de Familia, cuya naturaleza es de servidor público, y sus competencias están consignadas en la ley 1098 de 2006[7], por medio de la cual se adoptó el Código de la Infancia y la Adolescencia. Dichas competencias pueden organizarse así:

Actuar de oficio o a petición de cualquier interesado para el restablecimiento de los derechos de los niños, niñas y adolescentes a través del Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos -PARD-,
Emitir conceptos en los procesos de divorcio, cesación de efectos civiles de matrimonio religioso, terminación de la unión marital de hecho, procesos de custodia, visitas y alimentos, restitución internacional, investigación e impugnación de la paternidad y maternidad, y en los que señale la ley,
Asistir y proteger a los adolescentes infractores de la ley penal,
Conceder permisos de salida del país a los niños, niñas y adolescentes en casos puntuales que no requieren de intervención judicial a falta de acuerdo entre los padres,
Aprobar conciliaciones donde se regulen derechos y obligaciones para con los niños, niñas y adolescentes,
Propender por el establecimiento voluntario de la filiación de los niños, niñas y adolescentes,
Intervenir en todo proceso judicial donde sean parte o se vean involucrados los derechos de los niños, niñas y adolescentes, inclusive, representándolos,
Iniciar acciones judiciales de oficio en procura de los intereses de los niños, niñas y adolescentes,
Fijar de manera provisional las obligaciones paternofiliales,
Declarar la situación de adoptabilidad dentro del PARD, así como autorizar la adopción en especiales casos,
Denunciar cualquier conducta punible de la que sea víctima un niño, niña o adolescente,
Asesorar en materia de derechos de la infancia y adolescencia al público en general.

Para ejercer estas funciones, las defensorías de familia se organizan en regionales del ICBF, y éstas en centros zonales, siendo entonces de competencia aquel centro zonal al que pertenezca el niño, niña o adolescente en razón a su ubicación en el territorio nacional y, habiendo salido del país, la competencia le corresponde al centro zonal de su último domicilio. Por ello, es importante conocer la organización local del ICBF, a través de su directorio institucional.

IV. ¿Qué es el PARD?

El proceso administrativo de restablecimiento de derechos es el mecanismos procesal establecido para proteger los derechos de los niños, niñas y adolescentes. Valga entonces hacer un par de consideraciones relacionadas con el procedimiento, que despiertan ciertas inquietudes y merecen algunas precisiones:

a. Toda actuación regulada en el Código de Infancia y Adolescencia, inicia, a instancias del Defensor de Familia mediante la Verificación de Derechos, realizada a través del equipo técnico interdisciplinario, de la cual:

Si se encuentra un caso de inobservancia de derechos, no abrirá PARD, ordenará a las demás entidades del Sistema Nacional de Bienestar Familiar actuar conforme a sus competencias, dentro de los diez (10) días siguientes, improrrogables.
Si el asunto es susceptible de conciliación, deberá instar a ello a las partes, y en caso de fracaso, deberá decretarse mediante resolución motivada y provisional, el establecimiento de la custodia, visitas y alimentos. A petición de parte, dentro de los cinco (5) días siguientes, el Defensor de Familia debe presentar la correspondiente demanda ante la jurisdicción ordinaria para la definición judicial del asunto, aclarando que, en estos asuntos, la sentencia no hace tránsito a cosa juzgada material sino formal, por cuanto ante la variación de las circunstancias, la decisión se puede ajustar.
Si se encuentra algún (os) derecho (s) amenazados o vulnerados, deberá abrir el PARD mediante auto motivado contra el cual no procede ningún recurso. Este proceso, en ningún caso, puede durar más de seis (6) meses[8], contados desde el conocimiento de la amenaza o vulneración de los derechos del niño, niña y adolescente.

b. El auto de apertura debe contener las medidas de restablecimiento provisionales, las cuales se adoptarán según la urgencia, así como el decreto de entrevista al niño, niña o adolescente y la práctica de las pruebas necesarias para la comprobación de los hechos. Este auto se notifica por los medios establecidos en el Código General del Proceso, y el traslado se surtirá por cinco (5) días para que la parte contra quien se dirige la actuación, se pronuncie y aporte las pruebas que pretenda hacer valer.

c. Vencido el traslado, mediante auto se ordenará el decreto y práctica de pruebas, las cuales se practicarán conforme a las reglas procesales generales, dentro de una única audiencia de pruebas y fallo, o por fuera de ésta, según la clase de prueba de que se trate, con sujeción a las reglas del Código General del Proceso. Nótese que esta actuación administrativa no tiene previstas reglas procesales particulares.

d. Este trámite no tiene contemplados alegatos de conclusión, razón por la cual, terminada la práctica de las pruebas decretadas, el Defensor de Familia debe emitir fallo, debidamente motivado como si se tratase de una sentencia judicial en su estructura, y deberá contener, según el caso, las siguientes decisiones:

Asistencia a programas de orientación o tratamiento familiar,
Asistencia a un programa de asesoría, orientación o tratamiento de alcohólicos o adictos a sustancias que produzcan dependencia,
Asistencia a un programa de tratamiento psicológico o psiquiátrico,
Las medidas de restablecimiento de derechos que encuentre conducentes para la superación de la amenaza y/o para repeler la vulneración de los derechos, tales como:
- Amonestación: llamado de atención a los padres y curso pedagógico sobre derechos de la niñez, impartido por la Defensoría del pueblo. El incumplimiento de la medida genera multa entre 1 y 100 SMLMV, convertibles en arresto de un día por cada salario.
- Ubicación en hogar de paso: Familias que hacen parte de la red de hogares del ICBF[9], por máximo ocho (8) días hábiles.
- Ubicación en hogar sustituto: Familia que se compromete a cuidar del niño, niña o adolescente en sustitución de su familia de origen. Esta medida no puede durar más que el mismo PARD y debe cumplirse únicamente en el territorio nacional. Mientras dure esta medida, el ICBF pagará los gastos de manutención del niño, niña o adolescente, y se subrogará en los derechos contra las personas obligadas por ley a suministrar alimentos a los menores de edad.
- Vinculación a programas de atención especializada: Cobija incluso a las mujeres en estado de embarazo. Estos programas se definen a partir de estudios diagnósticos y deben ir en sintonía con las políticas públicas para la infancia y la adolescencia.
- Declaratoria de adoptabilidad: Ante la imposibilidad de la familia de origen para garantizar los derechos del niño, niña o adolescente, se debe acoger al niño en las institucionales pertenecientes a la red del ICBF a fin de buscarle una nueva familia y con ello, a través de la adopción, terminar de manera definitiva e irrevocable del vínculo de filiación con los padres biológicos, así como el parentesco con los demás integrantes de la familia de origen. La adopción -distinta a la declaratoria de adoptabilidad-, es de competencia exclusiva del juez de familia, por cuanto implica una alteración al estado civil del niño, niña y adolescente.
Si se declara la vulneración de derechos, el Defensor de Familia debe hacer seguimiento por un término máximo de seis (6) meses, prorrogable por el mismo tiempo mediante decisión motivada, vencido el cual, debe determinar si cierra el proceso cuando:
- Estando el niño, niña o adolescente en medio familiar se supera la vulneración,
- Reintegra al medio familiar al niño, niña o adolescente que estuvo institucionalizado y su familia acredita las condiciones para garantizar sus derechos,
- Se declara en situación de adoptabilidad al niño, niña o adolescente ante la no garantía de derechos por parte de la familia, y lo incluye en el programa de adopción del ICBF.

e. Contra la decisión del Defensor de Familia procede el recurso de reposición bien sea en audiencia o fuera de ella -según se haya dictado el fallo- y se resolverá en un término no mayor a diez (10) días. Nótese que contra esta decisión no procede, en ningún caso, el recurso de apelación ni de súplica.

f. Vencido el término para el recurso, el expediente debe ser enviado al juez de familia correspondiente para la homologación de la decisión, siempre que una vez ejecutoriada -esto es, luego de resolverse la reposición-, alguna de las partes manifieste su inconformidad con lo decidido. Una vez repartido el caso en la jurisdicción de familia, el juez cuenta con veinte (20) días para homologar o modificar la decisión adoptada por el Defensor de Familia.

Si se le vence el término para fallar al Defensor de Familia, o se le vence el término para resolver la reposición, pierde competencia para continuar con la actuación, y debe remitir el caso dentro de los tres (3) días siguientes a la pérdida de competencia al juez de familia, para que sea la autoridad judicial quien resuelva la situación del niño, niña o adolescente, dentro de los dos (2) meses siguientes al recibido de las diligencias. Ello pone de presente, que en suma, el PARD no debe durar más de dieciocho (18) meses.

La demora tanto del Defensor de Familia como del Juez de Familia en decidir, conlleva a investigación disciplinaria a instancia de la Procuraduría General de la Nación y del Consejo Superior de la Judicatura, respectivamente.

g. Si se advierte alguna causal de nulidad dentro del proceso, el Defensor de Familia podrá decretarla sí está dentro de los seis (6) meses para fallar. Dicha decisión puede ser recurrida mediante reposición y deberá resolverse dentro del mismo término de los seis (6) meses. Si el término para fallar venció, será el juez el competente para conocer de la nulidad o para pronunciarse sobre ésta, según corresponda.

V. Algunas inquietudes recurrentes

a. Si el ICBF decide retirar al niño, niña o adolescente de la familia de origen, ¿se suspende o se pierde la patria potestad?

No, la patria potestad solo puede suspenderse o perderse mediante una decisión judicial ejecutoriada. Sin embargo, el retiro del hogar de la familia de origen sí conlleva por ejemplo, la suspensión del régimen de visitas o el ejercicio de la custodia.

En el caso de la adopción, frente a los padres de origen sí se pierde de manera irrevocable la patria potestad, toda vez que se elimina el vínculo de filiación entre ellos para crearse uno nuevo con los adoptantes, quienes, a partir de la sentencia judicial, serán legalmente sus padres y se integrará, el niño, niña o adolescente, a dicha familia con los mismos vínculos de parentesco como si fuese un hijo biológico.

b. ¿Se puede visitar al niño, niña o adolescente retirado de la familia de origen?

Si, esto dependerá de la amenaza o vulneración de los derechos del niño, niña o adolescente. Es preciso recordar que existe un derecho convencional y fundamental de la infancia a tener una familia y no ser separados de ella, siempre que su familia sea garante y protectora y no se exponga al menor de edad a riesgos prohibidos o se vulnera su interés superior.

c. ¿Se puede presentar oposición a la declaratoria de adoptabilidad?

Si, dentro del trámite administrativo que adelanta el ICBF los padres de origen tienen la posibilidad de oponerse a la medida, argumentado y probando que sí son garantes de los derechos de su hijo, así como el compromiso y las acciones positivas encaminadas a la superación de la amenaza que, por ejemplo, llevó a la apertura del PARD.

Es importante aclarar que la declaratoria de adoptabilidad es la medida de restablecimiento de derechos más gravosa, porque implica el desprendimiento familiar y la ruptura de los vínculos jurídicos con la familia de origen, por ello no se puede llegar a adoptar esta medida sin un cuidadoso estudio de las particularidades familiares, así como de las pruebas que se aporten y se soliciten dentro del trámite.

d. ¿Quién puede conocer el expediente del PARD?

Como es un proceso en el que se debaten asuntos relacionados con la intimidad familiar e incluso personal de los niños, niñas y adolescentes, los expedientes tienen reserva legal, es decir, que solo las partes pueden conocer el contenido y los documentos que allí se integran. Esta reserva legal cobija incluso al expediente judicial de la adopción hasta por veinte (20) años, posteriores a la sentencia de adopción. Esta reserva se puede levantar a petición del adoptado por distintas razones, por ejemplo, médicas, en las que sea necesario rastrear antecedentes de enfermedades congénitas.

e. ¿Se necesita abogado para adelantar las actuaciones ante el Defensor de Familia?

No, los trámites ante el Defensor de Familia no requieren de asistencia de abogado, sin embargo, es recomendable hacer uso de los servicios profesionales de un abogado habida cuenta que dentro del trámite se puede requerir de conocimientos jurídicos, por ejemplo, para interponer los recursos o pronunciarse sobre la pertinencia, utilidad y necesidad de los medios de prueba.

VI. Conclusiones

El ICBF como entidad, es un organismo que atiende distintos ámbitos de protección de las familias, e integra el Sistema Nacional de Bienestar Familiar, creado justamente para la articulación de distintos organismos del orden nacional, departamental y municipal, cuya finalidad es la salvaguardia de los derechos de todos los integrantes de la familia, sin discriminación alguna.

El Defensor de Familia es la autoridad por antonomasia designada por la ley para la protección de los derechos de los niños, niñas y adolescentes cuando estén siendo amenazados o vulnerados. Su restablecimiento se realiza dentro del trámite administrativo denominado PARD, el cual, a pesar de tener reglas especiales, de manera supletiva se somete a las disposiciones contenidas en el Código General del Proceso.

La declaratoria de adoptabilidad es la medida de restablecimiento de derechos más gravosa por los efectos que genera, a partir de la sentencia judicial, en los vínculos de filiación y parentesco del niño, niña o adolescente.

[1] Creado por la Ley 75 de 1968 y reorganizado conforme a lo dispuesto por la Ley 7 de 1979 y su Decreto Reglamentario No. 2388 de 1979, adscrito al Departamento Administrativo para la Prosperidad Social mediante el Decreto No. 4156 de 2011.

[2] Véase el listado de funciones establecidas en el artículo 53 de la ley 75 de 1968, y el artículo 21 de la ley 7 de 1979.

[3] Por ejemplo, el mencionado recorte del 72% para la regional Medellín, según lo reportaron los medios de comunicación en febrero de 2025.

[4] Así, la misma ley establece que ministerios como el de Agricultura, Salud y Educación deben trabajar de manera articulada con el instituto para atender distintas necesidades tales como la atención prenatal, la mujer en estado de embarazo y lactancia, alimentación escolar, medicina preventiva en ambientes escolares, entre otros.

[5] Como han sido reconocidos por la jurisprudencia constitucional y convencional.

[6] Según cifras del Instituto, cuenta con una sede nacional en Bogotá, treinta y tres regionales, que a su vez integran doscientos trece centros zonales.

[7] Artículos 81 y 82 de la precitada ley.

[8] En los casos en que se advierta que un proceso no puede ser definido de fondo en el término máximo establecido, por las situaciones fácticas y probatorias que reposan en el expediente, el ICBF reglamentará un mecanismo para analizar el proceso y darle el aval a la autoridad administrativa para la ampliación del término.

[9] En todos los distritos, municipios y territorios indígenas del territorio nacional, los gobernadores, los alcaldes, con la asistencia técnica del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, organizarán las redes de hogares de paso y establecerá el registro, el reglamento, los recursos, los criterios de selección y los controles y mecanismos de seguimiento y vigilancia de las familias.