Algunas notas críticas sobre la sentencia de casación SC1422 del 22 de mayo de 2025 y los alcances de la jurisprudencia creadora de derecho

Por: Diana Carolina Rivera Drago, docente investigadora de la Universidad Externado de Colombia

(Las opiniones expresadas en esta publicación son de la autora. No pretenden reflejar las opiniones del Observatorio o de la Universidad Externado de Colombia)

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La sentencia SC1422 proferida por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia el pasado 22 de mayo de 2025, pretende ser una sentencia de unificación sobre la posibilidad o no de conceder efectos económicos a las uniones maritales de hecho en las que uno de sus miembros tiene vigente una sociedad conyugal anterior, con el fin de definir la forma en que deben reconocerse dichos efectos en caso de que esto pueda hacerse. Debe leerse la providencia completa para dimensionar plenamente sus alcances, tanto frente a las novedades que incorpora, como frente a las observaciones que hace sobre la jurisprudencia previa en la materia, así como a los importantes aportes contenidos en los salvamentos de voto que la acompañan. Sin embargo, el presente texto se enfoca en aspectos muy puntuales y en una visión crítica de los mismos.

Inicia la sentencia haciendo un recuento de los hechos que dieron lugar a la misma, así como de los argumentos de las providencias proferidas en primera y en segunda instancia. Se trata del caso de una mujer que contrajo matrimonio y posteriormente se separó de hecho en 1998 sin tramitar el divorcio ni la liquidación de su sociedad conyugal. En el año 2001, es decir, tras tres años de estar separada, inició una unión marital de hecho con quien fue su compañero permanente hasta el 12 de agosto del año 2020, fecha en la que su compañero permanente falleció. La pareja no tuvo descendencia y el fallecido tampoco tenía hijos anteriores ni posteriores, de manera que su única heredera era su señora madre.  

La compañera permanente inició proceso de declaración de unión marital de hecho y disolución y liquidación de sociedad patrimonial, para así poder adelantar con posterioridad el proceso de sucesión. En dicho proceso, la demandada (madre del compañero permanente fallecido), se opuso a las pretensiones de la demanda y sostuvo que la actora nunca se divorció de su cónyuge y por lo tanto, ella no cumplió con el requisito exigido por la ley para tener sociedad patrimonial con su compañero permanente, relativo a no tener un vínculo matrimonial válido, razón por la cual no podía tener dos sociedades universales de bienes.

El juez de primera instancia declaró la existencia de la UMH desde el 2001 hasta el 2020 por estar probados todos sus elementos constitutivos, pero negó sus efectos patrimoniales por tener la demandante un vínculo matrimonial previo vigente, de conformidad con el artículo 2 de la Ley 54 de 1990. La providencia fue recurrida y, en segunda instancia, el Tribunal correspondiente declaró tanto la unión marital de hecho como sus efectos patrimoniales, aduciendo que si bien la posición jurisprudencial mayoritaria ha establecido que si hay sociedad conyugal vigente la unión marital posterior no genera efectos patrimoniales, esta postura conculca la vigencia de un orden económico justo y vulnera también principios constitucionales como el debido proceso y el de acceso a la administración de justicia, pues toda persona que no pueda invocar la presunción de la citada Ley 54 automáticamente queda sin la posibilidad de que sus pruebas sean oídas. El tribunal indicó que pese a lo que ordena la ley, la compañera demostró existencia de la sociedad patrimonial y por ende debe ser reconocida. 

Con base en lo anterior, la demandada presentó el recurso de casación, principalmente por la transgresión de los artículos 2 y 3 de la Ley 54 de 1990 y por el desconocimiento de la prohibición legal relativa a la imposibilidad de coexistencia de sociedad conyugal y sociedad patrimonial.

Ante el anterior panorama, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia indica que casos como este revelan una profunda tensión entre dos imperativos jurídicos: por una parte, la expresa prohibición lógica y legal de coexistencia entre una sociedad conyugal y una sociedad patrimonial entre compañeros permanentes; y, por otra, la necesidad constitucional de proteger los derechos económicos de todas las formas de familia, en condiciones de igualdad, equidad y justicia, para lo que afirma: “(…) se propondrá una alternativa orientada a reconocer los derechos económicos de los compañeros permanentes, sin dejar de considerar la prohibición legal de coexistencia de sociedades universales.”

Para llegar a esta solución, la Corte realiza una serie de análisis, reitera la imposibilidad de coexistencia de comunidades universales, y recuerda que el precedente hasta el momento establecido en la materia ha negado, en reiteradas ocasiones, la posibilidad de que surja una sociedad patrimonial entre compañeros permanentes cuando uno de ellos tiene una sociedad conyugal vigente, posición que para la magistrada ponente resulta legalista e insostenible en la actualidad. 

En este punto, vale la pena resaltar que lo más interesante de esta sentencia es, como pasa a explicarse, la creación de una figura jurídica inexistente en el ordenamiento jurídico colombiano, y de diez reglas procesales y de derecho de familia para su correcta aplicación:

Nace entonces la denominada “sociedad de hecho especial entre compañeros permanentes”, basada en el concepto de sociedad de hecho entre concubinos del derecho comercial, que corresponde a una sociedad en la que se conforma una comunidad de bienes que no tiene carácter universal, ya que incluye sólo aquellos bienes obtenidos con el esfuerzo conjunto demostrable de los compañeros permanentes, por lo que puede perfectamente coexistir con una sociedad conyugal previa. Explica la Corte que se trata de una figura ideal, por cuanto, por un lado, reconoce la titularidad compartida de los bienes adquiridos mediante el esfuerzo conjunto de la pareja de compañeros permanentes, y, por el otro, no tiene carácter universal, de manera que puede coexistir con la sociedad conyugal preexistente. El modelo de esta figura surge de la sociedad de hecho entre concubinos, que no constituye comunidad universal, sino que se limitan a los bienes y derechos que se adquieren y las obligaciones que se contraen en un período y proyecto colectivo específico, en el que un número plural de personas aportan bienes, capital o trabajo, y comparten los resultados de dicho esfuerzo. 

De este modo, una vez creada la figura jurídica que, en concepto de la ponente es la más idónea para dar solución a este tipo de situaciones, se plasman en la sentencia las reglas que deben aplicarse en estos casos, así: 

“(i) Siempre que se declare que la existencia de una unión marital de hecho por un lapso no inferior a dos años, pero se niegue el surgimiento de la sociedad patrimonial entre los compañeros permanentes, debido a la concurrencia de una sociedad conyugal vigente, el juez deberá declarar, en la misma sentencia, que existe una “sociedad de hecho especial” conformada por la pareja de hecho, declarar su estado de disolución, y ordenar su liquidación.

(ii) Esta “sociedad de hecho especial” estará integrada por los activos adquiridos y los pasivos contraídos con el esfuerzo mancomunado de los compañeros permanentes, a partir de los dos años de convivencia.

(iii) La liquidación de esta “sociedad de hecho especial”, de naturaleza civil, debe garantizar una estricta paridad entre los compañeros permanentes. Se seguirá el mismo procedimiento de la liquidación de sociedades patrimoniales, y se tramitará por el funcionario que conoció del juicio declarativo de existencia de unión marital de hecho.

(iv) En la solicitud de liquidación, la parte interesada deberá enlistar los activos y pasivos que conforman la “sociedad de hecho especial entre compañeros permanentes”. Asimismo, aportará las pruebas de que su adquisición se realizó con el esfuerzo mancomunado de los compañeros permanentes.

(v) El hecho de que un activo se haya adquirido a título oneroso durante la unión marital que haya superado los dos años de convivencia, constituye un indicio relevante de que esa adquisición fue producto del esfuerzo conjunto de los compañeros permanentes. Este indicio, por sí mismo, puede ser suficiente para considerar demostrado que el activo pertenece a la sociedad de hecho especial.

(vi) Al proceso deberá ser citado el cónyuge que mantiene una sociedad conyugal vigente con alguno de los compañeros permanentes, con el fin de garantizar el cabal ejercicio de su derecho de defensa.

(vii) Tanto el cónyuge citado, como cualquiera de las partes, podrán discutir la pertenencia de un activo o pasivo a la “sociedad de hecho especial”, aportando pruebas irrefutables que vinculen dicho bien de manera inequívoca a la sociedad conyugal vigente. La mera vigencia de la sociedad conyugal no desvirtuará, por sí sola, el indicio señalado en la subregla anterior –sobre la presunción de adquisición mancomunada–.

(viii) Tras la disolución y liquidación de la sociedad de hecho especial entre compañeros permanentes, la parte que le corresponda al miembro de la pareja que está casado con otra persona, acrecerá a su sociedad conyugal, si es que estuviera vigente.

(ix) Estas subreglas no modifican situaciones jurídicas consolidadas, definidas conforme a los preceptos que se consideraban adecuados en el pasado. Su aplicación se limita a los litigios en curso, y a los conflictos futuros.

(x) Estas subreglas no restringen la posibilidad de que las partes involucradas resuelvan su situación patrimonial de forma autónoma, actuando de buena fe y con pleno respeto por las normas formales y sustantivas que establece la legislación nacional.”

Entrando entonces en materia, deben tenerse en cuenta varios aspectos importantes relacionados con la sentencia en general, y con la figura allí creada y sus reglas en particular. En primer lugar, en cuanto al carácter de sentencia de unificación que se atribuye la providencia, vale la pena mencionar que la misma sentencia indica que los fallos anteriores sobre la materia no pueden ser considerados como de unificación por cuanto fueron objeto de salvamientos voto y porque contaron con la participación de conjueces. Sin embargo, no tuvo en cuenta la magistrada ponente, que esta misma situación ocurre en esta providencia, en la que se presentaron aclaraciones y salvamentos de voto por algunos integrantes de la Sala, pero además el asunto debió someterse al escrutinio de conjueces: tres de los cinco magistrados que integraban la Sala de Casación, no estuvieron de acuerdo con la ponencia y esto condujo al sorteo y debate con conjueces, quienes finalmente apoyaron la tesis minoritaria. Resulta claro que, en estas circunstancias, tampoco puede hablarse con claridad de una unificación de jurisprudencia.

En segundo lugar, en lo que tiene que ver con la figura creada en la sentencia correspondiente a la sociedad de hecho especial entre compañeros permanentes, lo primero que debe decirse es que se trata de una figura que no está prevista en el ordenamiento jurídico colombiano, lo cual podría conllevar a una vulneración de los principios de legalidad y congruencia que deben regir en toda providencia judicial. Adicionalmente, resulta cuestionable la creación de una figura jurídica por vía jurisprudencial, sin una base legal clara, y a la que además se le construyen unos lineamientos en los que se asignan competencias y reglas probatorias y procesales que no están contenidas en el Código General del Proceso. Lo anterior podría constituir una clara inferencia por parte de la jurisdicción ordinaria en un ámbito que es propio del legislador y cuya línea jamás debe cruzarse. La creación de reglas e instituciones jurídicas en el derecho de familia y en el derecho procesal están reservadas al legislador, y si bien el juez puede interpretar el derecho e incluso llenar vacíos legales, esto no faculta a la jurisdicción para asumir la función del legislador.

En lo que tiene que ver con las reglas creadas para ser aplicadas a la sociedad de hecho especial para compañeros permanentes, todas ellas podrían ser objeto de la observación anterior, y, a su vez, para cada una de ellas pueden hacerse reflexiones importantes: 

La primera regla establece que siempre que se declare que la existencia de una unión marital de hecho por un lapso no inferior a dos años, pero se niegue el surgimiento de la sociedad patrimonial entre los compañeros permanentes, debido a la concurrencia de una sociedad conyugal vigente, el juez deberá declarar, en la misma sentencia, que existe una “sociedad de hecho especial” conformada por la pareja de hecho, declarar su estado de disolución, y ordenar su liquidación.

Esta regla, además de crearle una nueva competencia a los jueces de familia desde la jurisprudencia, resulta cuando menos cuestionable ya que, indica que si bien la base de la figura creada es la sociedad de hecho del derecho mercantil, en este caso, solo porque así lo decide la Corte, no se trata de una figura del derecho comercial sino del derecho civil, específicamente del derecho de familia, por cuanto, el esquema asociativo creado se deriva de la comunidad de esfuerzos que es propia de las uniones maritales de hecho que se extienden por más de dos años, es decir, se le atribuye una nueva naturaleza por decisión exclusiva de este Alto Tribunal. Pero, además, no tiene en cuenta que, en las sociedades de hecho, el aporte también puede ser el trabajo y esfuerzo propio y eso no la convierte en una figura del derecho de familia. 

La segunda regla indica que esta “sociedad de hecho especial” estará integrada por los activos adquiridos y los pasivos contraídos con el esfuerzo mancomunado de los compañeros permanentes, a partir de los dos años de convivencia. 

En este punto es importante mencionar que, tal y como está concebida la regla, todo aquellos que se haya conseguido gracias a los esfuerzos recíprocos de la pareja, antes de ese lapso de dos años, no haría parte del patrimonio común. Esto iría en contravía de la naturaleza bajo la cual ha sido concebida la unión marital de hecho, en la que, si bien la sociedad patrimonial se consolida pasados dos años de convivencia, incluye todos los bienes de la pareja desde el primer día y no solo aquellos que se tengan después de dos años de convivencia. Al respecto, vale la pena traer a colación lo dicho por la magistrada Hilda González Neira, en su salvamento de voto, cuando indica que los bienes y pasivos de los compañeros conseguidos entre el inicio de la convivencia y el cumplimiento de los dos años, quedan en desprotección con la consecuente confusión patrimonial con la sociedad conyugal, los que se hace visible en el siguiente ejemplo: si los compañeros adquieren un inmueble en vigencia de la unión marital, pero esto ocurre antes de cumplirse los dos años de convivencia, aún si acreditan que fue obtenido con recursos económicos provenientes de su esfuerzo mancomunado, ese bien no ingresará al patrimonio de la “sociedad especial de hecho”, y en caso de existir una sociedad conyugal de alguno de ellos con un tercero, necesariamente entrará a la comunidad de gananciales de los esposos, así el cónyuge ajeno a la pareja de hecho no haya participado en la adquisición, lo que resulta inadmisible. 

Las reglas tercera y cuarta indican que la liquidación de esta sociedad de hecho especial, de naturaleza civil, debe garantizar una estricta paridad entre los compañeros permanentes, y que se seguirá el mismo procedimiento de la liquidación de sociedades patrimoniales, y se tramitará por el funcionario que conoció del juicio declarativo de existencia de unión marital de hecho. Y que, en la solicitud de liquidación, la parte interesada deberá enlistar los activos y pasivos que conforman la sociedad de hecho especial entre compañeros permanentes; asimismo, se aportarán las pruebas de que su adquisición se realizó con el esfuerzo mancomunado de los compañeros permanentes.

Al respecto, deben notarse varias cosas: en primer lugar, existe una contradicción entre la primera y la cuarta regla en cuanto a que en la primera se indica que el juez de familia en estos casos debe declarar la existencia de una sociedad de hecho especial, pero luego, en la cuarta, dice que dicha declaración está supeditada a que se pruebe que los bienes y pasivos son fruto del esfuerzo mancomunado. Es decir, tal y como lo indica el citado salvamento de voto, si se estima necesario demostrar ese esfuerzo conjunto de los compañeros, la declaración de la sociedad de hecho especial no debe ser automática como plantea la primera subregla, porque ese esfuerzo común de la pareja de hecho es un elemento esencial de la sociedad, por lo que de no acreditarse, no debería declararse la sociedad. Pero además, la exigencia de la total paridad también se contradice con la naturaleza de las sociedades de hecho en las que los aportes pueden ser distintos, y, peor aún, desconoce la situación en la que los mayores aportes se hayan hecho durante los dos primeros años.

Nuevamente se indica que en estos casos se trata de una sociedad de naturaleza civil, lo que excede las competencias de la Rama Judicial, y reitera que la competencia es del juez de familia quien debe declarar la sociedad de hecho en el mismo proceso en el que se decrete la existencia de la unión marital, lo que de nuevo deja muchas dudas en cuanto a una posible invasión del ámbito del legislador. 

En lo que tienen que ver con la quinta regla, esta establece que el hecho de que un activo se haya adquirido a título oneroso durante la unión marital que haya superado los dos años de convivencia, constituye un indicio relevante de que esa adquisición fue producto del esfuerzo conjunto de los compañeros permanentes, y que este indicio, por sí mismo, puede ser suficiente para considerar demostrado que el activo pertenece a la sociedad de hecho especial.

Esta regla establece prácticamente una presunción de que todos los bienes adquiridos tras el cumplimiento de dos años de convivencia son fruto del esfuerzo común, lo que al final implica que se presume que todo lo adquirido después de dos años de convivencia es parte de esa sociedad de hecho especial y habría que probar lo contrario, lo que claramente complicaría el proceso.

De aquí en adelante las reglas se vuelven aún más interesantes, la sexta regla indica que al proceso deberá ser citado el cónyuge que mantiene una sociedad conyugal vigente con alguno de los compañeros permanentes, con el fin de garantizar el cabal ejercicio de su derecho de defensa. Indica la Corte que ese cónyuge tiene un interés legítimo para intervenir en el análisis judicial de aspectos fundamentales, como la fecha efectiva de la separación física, o la dinámica patrimonial de los esposos tras el cese de su vida en común, por lo que resulta imprescindible que el cónyuge sea citado al trámite desde la etapa de juicio; y que la integración del contradictorio es imperativa y debe ordenarse, incluso de oficio, ya que su omisión comprometería la validez del procedimiento porque el cónyuge asume la condición de litisconsorte necesario

Esta regla ha generado todo tipo de reacciones, por una parte, porque nuevamente establece importantes aspectos procesales no contemplados en la ley, y por la otra, porque abre una puerta muy delicada en lo que tiene que ver con la intervención del cónyuge de quien se está separado pero aún se mantiene una sociedad conyugal vigente. Las consecuencias de esta regla pueden llegar a ser muy complejas, por ejemplo, si no se cita al proceso éste puede ser declarado nulo desde la declaración misma de la unión marital de hecho, si no se cita la parte vencida puede apelar la sentencia aduciendo esta nulidad, si está muerto o no se conoce su paradero se debe llamar al proceso a un curador ad litem alargando y complicando el litigio; pero peor aún, si su relación con quien ahora está en unión marital de hecho terminó en malos términos o está sesgada por la venganza, el odio o el resentimiento, esta regla genera el escenario perfecto para perjudicar a los compañeros permanentes; en otros casos será necesario enfrentar al cónyuge con el compañero permanente lo que puede generar situaciones muy complejas para las partes; o, en el peor de los casos, si entre los cónyuges hubo violencia intrafamiliar, se estaría revictimizando a quien fue objeto de esta, y obligatoriamente tendría que volver a someterse a la misma. 

En este punto vale la pena mencionar que, si bien la sentencia consagra esta interesante regla, la misma no la aplica para el caso concreto. Es decir, se indica que incluso para los procesos en cursos se debe citar indefectiblemente al cónyuge con el que se tiene una sociedad conyugal vigente so pena de nulidad, pero en el caso concreto no se hace. Tal y como lo afirma la doctora Hilda González en su salvamento de voto: “la orden contenida en la sentencia sustitutiva sobre la citación del cónyuge de la demandante es contradictoria con la subregla que el proyecto fijó al respecto, pues en esta última se indicó que el esposo, siendo tercero frente a la unión marital, debe ser citado al juicio desde la etapa de juicio, pero en el fallo de reemplazo se ordena citarlo al trámite de liquidación de la sociedad especial que, sin ser solicitada, en desviación de lo estatuido por el artículo 282 del Código General del Proceso, declaró de manera oficiosa la Corte. 

En todo caso, si se trata de una vinculación necesaria en la fase declarativa del proceso, como lo indica la sentencia, debe repararse en que omitida ésta en el caso, no sería posible emitir la sentencia sustitutiva con aplicación de la regla de afectación de la sociedad conyugal que se considera vigente e, incluso, como también se indicó en otro aparte, ocasionaba la invalidación del procedimiento al tratarse de la falta de vinculación de un litisconsorte necesario y también la inoponibilidad, a dicho cónyuge, de la determinación adoptada.”

La regla séptima consagra que tanto el cónyuge citado, como cualquiera de las partes, podrán discutir la pertenencia de un activo o pasivo a la sociedad de hecho especial, aportando pruebas irrefutables que vinculen dicho bien de manera inequívoca a la sociedad conyugal vigente. Lo que quiere decir que es posible excluir activos de la sociedad de hecho especial si se acredita, de manera fehaciente, que su adquisición se hizo con recursos completamente ajenos a la dinámica económica de la unión marital. Y que, en materia de pasivos, se excluirán del patrimonio de la sociedad de hecho especial aquellas deudas que fueron contraídas para satisfacer necesidades netamente personales; las quepreexistían al inicio de la convivencia; aquellas que no guardan relación objetiva con el proyecto de vida común; y aquellas que se destinaron de manera inequívoca a la sociedad conyugal o a los hijos del matrimonio.

Esta regla necesariamente comportará muchas dificultades en todos aquellos eventos en los que la fecha de la separación de los cónyuges y aquella de del inicio de la unión marital de hecho no son tan lejanas, especialmente en casos como el de las promesas de compraventa, en los casos de leasing habitacional, entre otros.

La octava regla establece que tras la disolución y liquidación de la sociedad de hecho especial entre compañeros permanentes, la parte que le corresponda al miembro de la pareja que está casado con otra persona, acrecerá a su sociedad conyugal vigente. Afirma la Corte que cuando se disuelve y liquida una sociedad de hecho especial entre compañeros permanentes, surge una situación particular respecto a los bienes adjudicados al integrante que mantiene vigente una sociedad conyugal, ya que estos bienes, por la naturaleza universal del régimen matrimonial, deben incorporarse al patrimonio de la sociedad conyugal existente, lo cual representa el reconocimiento de la trayectoria natural que corresponde a estos bienes dentro del ordenamiento jurídico matrimonial.

En palabras sencillas, lo que le sea adjudicado como propio al compañero permanente que tiene una sociedad conyugal anterior vigente, lo debe dividir con el cónyuge de quien se encuentra separado definitivamente, quien claramente resultará ampliamente beneficiado sin justificación alguna. 

De esta regla pueden derivarse infinidad de consecuencias inadmisibles en nuestro ordenamiento jurídico que más que proteger a los compañeros permanentes, que era el objetivo principal de la providencia en comento, termina beneficiando a un cónyuge que las más de las veces no resulta ser la persona con quien se llevó a cabo una comunidad de vida y un proyecto común. 

La regla novena consagra algo aún más increíble, y es que estas subreglas no modifican situaciones jurídicas consolidadas, sino que su aplicación se limita a los litigios en curso, y a los conflictos futuros.

Esta regla pretende consagrar un régimen de transición pero hacia el futuro cuando incluye en el mismo los procesos en curso. Es tan complejo lo que aquí se consagra que, entre muchas situaciones gravosas, baste poner una como ejemplo: si hoy una pareja de compañeros permanentes se encuentra ya próxima a conocer la sentencia en el proceso de declaración de unión marital de hecho, podría declararse la nulidad de todo lo actuado por no haberse llamado al proceso al cónyuge con quien se tiene sociedad conyugal vigente pese a que la separación lleve muchos años. Si bien, se reitera, vale la pena leer la sentencia completa en cuanto contiene demasiada información importante que debe analizarse profundamente, por el momento era importante poner de presente este nuevo régimen que propone la jurisprudencia, con el fin de revisar, en primera medida, hasta qué punto se está frente a una sentencia de unificación con lo que ello implica para la misma Corte y para los jueces de inferior jerarquía; y, en segunda medida, el alcance de la figura que crea, llamada sociedad especial de hecho entre compañeros permanentes, así como el de sus reglas. Por esta razón se han expuesto las anteriores consideraciones, con el fin de que se pueda seguir reflexionando al respecto y lograr la mejor solución para los casos como el que aquí se estudia.