La delegación total de la patria potestad: ¿dónde queda su obligatoriedad e irrenunciabilidad? 

Autora: Anabel Riaño Saad*

*Docente investigadora del Departamento de Derecho Civil de la Universidad Externado de Colombia

anabel.riano@uexternado.edu.co

(Las opiniones expresadas en esta publicación son de la autora. No pretenden reflejar las opiniones del Observatorio o de la Universidad Externado de Colombia)

El legislador colombiano regula lo relativo a la patria potestad en el libro I, Título XIV del Código civil. De conformidad con el artículo 288 del Código civil colombiano, la patria potestad se define como “el conjunto de derechos que la ley reconoce a los padres sobre sus hijos no emancipados, para facilitar a aquellos el cumplimiento de los deberes que su calidad les impone”. Igualmente, el legislador dispone que corresponde a los padres conjuntamente el ejercicio de la patria potestad y que, a falta de alguno, la ejercerá el otro. A continuación, el legislador se refiere a los derechos de usufructo (art. 291) y  de administración (art. 295) sobre los bienes del hijo, así como el de representación judicial y extrajudicial (art. 306 y 307, respectivamente), derechos que tendrían los padres  en el ejercicio de la patria potestad.

Ahora bien, refiriéndose a la patria potestad, la jurisprudencia ha señalado que una de sus características, entre otras, es la de ser obligatoria e irrenunciable por parte de los padres, salvo que la ley los prive de ella o los excluya de su ejercicio. Asimismo, y para reafirmar esta obligatoriedad e irrenunciabilidad, la Corte señala que la patria potestad debe ser ejercida personalmente por el padre o por la madre, y que dicho ejercicio, como ha sido reconocido en favor del menor de edad, no puede atribuirse, ni modificarse o extinguirse por la sola voluntad de los padres, sino en los casos previstos en la ley[1].

Sin embargo, tanto la obligatoriedad como la irrenunciabilidad de la patria potestad parecen desdibujarse al analizar la Sentencia SC1167 del 20 de mayo de 2022, en la que se concede el exequatur de una sentencia proferida por un juez español, por medio de la cual se aprobó judicialmente un convenio  regulador de patria potestad, custodia, visitas y alimentos en favor de una menor de edad. Según los hechos relatados en la sentencia, el convenio mencionado, en lo relativo al tema que nos interesa, disponía lo siguiente:

“I. Patria potestad de la menor. Los progenitores acuerdan que la patria potestad de la menor, S.H.H, será ejercitada en su totalidad y exclusivamente por la madre, D. Angélica Ma. Holguín Duque, por entender que es lo más beneficioso para la hija, considerando esta solución las óptima para su buen desarrollo, educación y equilibrio emocional” [2].

De la lectura de la cláusula mencionada, cabe preguntarse si, ¿disponer que el ejercicio total y exclusivo de la patria potestad quede en cabeza de uno solo de los progenitores no es contrario a la obligatoriedad e irrenunciabilidad de dicha institución? Nosotros así lo creemos. En ese sentido, al desconocer normas de orden público, de conformidad con las cuales la patria potestad es irrenunciable y obligatoria, el exequatur no debió ser concedido. Entonces, ¿bajo qué argumentos la Corte Suprema de Justicia toma esta decisión?

Para tratar de entender la posición de la Corte, es importante señalar que si bien la jurisprudencia ha precisado las características de la patria potestad en los términos anteriormente expuestos, el artículo 307 del Código civil colombiano prevé que “Los derechos de administración de los bienes, el usufructo legal y la representación extrajudicial del hijo de familia serán ejercidos conjuntamente por el padre y la madre./Lo anterior no obsta para que uno de los padres delegue por escrito al otro, total o parcialmente, dicha administración o representación”.

Con base en esta disposición, la Corte Suprema de Justicia, en la Sentencia SC1167 del 20 de mayo de 2022 afirma que, en derecho colombiano, es posible la delegación tanto parcial como total de la patria potestad:  “Esta última figura se presenta [delegación de la patria potestad] cuando, por diferentes razones, el interés superior del hijo común hace necesario o conveniente que la patria potestad sea ejercida por uno de ellos, evento en el cual la legislación civil permite que se llegue a un acuerdo escrito sobre el particular” [3], para agregar, más adelante, que “Esta disposición [art. 307 C.civ. ] permite que los progenitores acuerden la forma cómo será ejercida la patria potestad, estableciendo la posibilidad de su delegación total o parcial entre ellos, de modo que su ejercicio exclusivo encuentra pleno asidero normativo en nuestra legislación en virtud de la referida delegación”.

Pese a lo anterior, consideramos que la interpretación del artículo 307 del Código civil colombiano, hecha por la Corte Suprema de Justicia en la Sentencia mencionada, desconoce el carácter obligatorio e irrenunciable de la patria potestad. Una lectura atenta del artículo 307 permitiría otras interpretaciones más acordes con el interés superior del niño, niña y adolescente, el cual, en últimas, es el que sirve de fundamento para la institución de la patria potestad. Recordemos que los derechos de representación, administración y usufructo concedidos a los padres no lo son en beneficio de estos, sino en aquel de los hijos. En efecto, el artículo 307 objeto de análisis, reconoce la posibilidad de que uno de los padres delegue por escrito al otro los derechos de  administración o de representación. Sin embargo, es posible plantear al menos dos interrogantes al respecto: al referirse solamente a la delegación de la administración y de la representación, ¿significaría que el derecho de usufructo no puede ser objeto de delegación? La norma plantea la posibilidad de delegación total o parcial de la “administración o representación”, ¿podría entenderse que, si bien la delegación podría ser total, ello no podría tener por objeto sino alguno de los derechos mencionados, sin que la referencia a la delegación total implique el reconocimiento de la delegación de “todos” los derechos que se derivan de la patria potestad?

Además, el hecho de admitir la posibilidad de una delegación total de la patria potestad tendría importantes implicaciones, sobre las cuales la Corte Suprema guarda silencio: por ejemplo, ¿la delegación total implica la inexistencia de un límite temporal? ¿la delegación total implica una ausencia absoluta de responsabilidad por parte del progenitor que ha hecho la delegación? ¿dar vía libre a una delegación total de la patria potestad no se traduciría en la práctica, y en algunas ocasiones, en  una sanción privada, equiparable a la suspensión y/o privación de la patria potestad, pero impuesta por uno de los progenitores al otro? ¿podría convertirse en un instrumento de abuso por parte de uno de los progenitores respecto del otro?

Adicionalmente, no es posible referirse a la delegación total de la patria potestad sin recordar el importante debate en torno a la pertinencia de la utilización de la expresión “patria potestad”, no solamente por su connotación patriarcal, sino también porque dicha expresión implicaría “la invisibilización de los derechos de los infantes y su reconocimiento como sujetos de derechos, no como objetos de protección sometidos a los designios absolutos de sus progenitores” [4]. Igualmente, la doctrina se encuentra dividida en cuanto a la relación entre las instituciones de la “patria potestad” y la denominada “autoridad parental”. Esta discusión se explica, entre otras razones, porque mientras lo relativo a la “patria potestad” se encuentra regulado en el título XIV del Libro I del Código civil, el legislador dedica un título aparte (título XII del Libro I) al tratamiento “De los derechos y obligaciones entre los padres y los hijos”, en el cual se ocupa, entre otros aspectos, del cuidado y crianza en cabeza de los padres, así como del derecho de visitas y del cuidado de los hijos en cabeza de terceros. 

Por lo anterior, algunos sugieren que mientras la patria potestad se referiría a los derechos de usufructo, de administración y de representación, antes mencionados, la autoridad parental  evocaría todo lo relativo a las relaciones personales de cuidado, auxilio, educación, crianza y afecto[5]. Otros sugieren, en cambio, una “visión unitaria de las dos instituciones” [6]. La jurisprudencia, por su parte, en algunas ocasiones se refiere a la “potestad parental” como sinónimo de la “patria potestad” [7]. Incluso, hay quienes sugieren un cambio de paradigma y proponen referirse a la “responsabilidad parental”, precisamente bajo la idea de que “el derecho hoy está centrado en la relación paternofilial como una relación de responsabilidad”[8].

De hecho, en el artículo 14 de la  Ley 1098 de 2006 (Código de la Infancia y la Adolescencia), se hace referencia a la institución de la responsabilidad parental, aunque el legislador la reconoce como un complemento necesario de la patria potestad, lo que implicaría admitir, pese a las críticas de algunos autores[9], que serían dos instituciones distintas aunque estrechamente relacionadas. Por nuestra parte, creemos que, como lo dispone el mencionado artículo 14, la institución de la responsabilidad parental no viene a sustituir a aquella de la patria potestad-para nosotros autoridad parental-, sino que es un complemento de esta. En otras palabras, mientras que la autoridad parental se referiría al conjunto de derechos que tienen los padres respecto de los hijos, los cuales les han sido conferidos no en beneficio propio sino en beneficio de estos, la responsabilidad parental haría referencia tanto a las obligaciones como a los deberes de los padres en favor de los hijos.

Independientemente de la postura que se acoja, lo cierto es que, de conformidad con la ley, son los padres, en su conjunto, quienes tienen a su cargo el ejercicio de la denominada patria potestad. A falta de uno de ellos, le corresponde al otro. Es lo que dispone el artículo 288 del Código civil en concordancia con el artículo 314 del mismo cuerpo normativo, en el que se indica que la emancipación legal tiene lugar, entre otras causales, por la muerte real o presunta de los padres, lo que significa entonces que, en el caso de muerte de uno solo de los padres, la patria potestad permanece exclusivamente en cabeza del otro progenitor. 

Precisamente, en una decisión reciente, un juzgado de familia decidió negar la solicitud de terminación de un proceso con fundamento en una presunta transacción, con fundamento en el art. 307 del Código civil, en la que uno de los progenitores delegaba en el otro los derechos derivados de la patria potestad. Para tomar esta decisión, el juez de familia, después de recordar que las normas que rigen la patria potestad son de orden público y que han sido establecidas en favor de los hijos menores de edad no emancipados, señala que dichas normas son “de obligatorio cumplimiento, por lo que no es posible modificar, regular o extinguir la patria potestad por voluntad de los padres, pues la ley en forma taxativa, ha señalado en qué evento se puede privar o terminar el ejercicio de la patria potestad, y en otros eventos tan solo suspenderla, razón por la cual la patria potestad es irrenunciable” [10]. Vemos entonces que, el juez, basándose precisamente en la irrenunciabilidad de la patria potestad, decide no tener en cuenta una transacción en la que los progenitores pretendían hacer una delegación total de la patria potestad. Finaliza el juez afirmando que “se concluye que no es posible disponer sobre los derechos inherentes al ejercicio de la patria potestad a través de una transacción suscrita entre las partes, sino que al respecto debe resolverse mediante sentencia judicial”.

Aunque creemos que es posible, con fundamento en el artículo 307 del Código civil, que los padres deleguen, en determinados casos, y cuando así se justifique, alguno de los derechos derivados de la patria potestad, esto no podría hacerse de manera total ni indefinida; de ser así, como parece permitirlo la Corte Suprema de Justicia en la sentencia SC1167 de 2022, sería imposible seguir afirmando la obligatoriedad e irrenunciabilidad de la patria potestad. Además, como lo sostuvo la Corte Constitucional en la Sentencia C-145 de 2010, la delegación de la patria potestad podría tener lugar siempre y cuando dicha delegación  tenga por objeto algunos aspectos: “la propia ley prevé que, a falta de uno de los padres, la patria potestad será ejercida por el otro, existiendo también la posibilidad de que, en algunos aspectos, sea delegada entre ellos mismos, del uno al otro (C.C. arts. 288 y 307)”. En nuestra opinión, la  afirmación de la Corte debe entenderse en el sentido de no admitir de manera total e indiscriminada la delegación total de los derechos derivados de la patria potestad (resaltado nuestro).

Conclusiones

Pese a la aparente claridad del artículo 307 del Código civil colombiano, en el que el legislador parece admitir sin ningún tipo de limitación la posibilidad de una delegación total de los derechos derivados de la patria potestad, por parte de uno de los progenitores en favor del otro, pudimos constatar que dicha claridad es solo aparente. Es cierto que la Corte Suprema de Justicia, al conceder un exequatur en ese sentido, pareciera confirmar esta posibilidad. Sin embargo, en una decisión más reciente, un juzgado de familia cuestionó expresamente la posibilidad de una delegación total de la patria potestad, con base justamente en una de las características de esta importante institución: la de su irrenunciabilidad.

Además, si bien la Corte Constitucional también se ha referido y ha reconocido la posibilidad de una delegación, entre los progenitores, de los derechos derivados de la patria potestad, no es menos cierto que ha señalado que dicha delegación puede tener lugar en relación con “algunos aspectos”. Aunque esta última expresión haya sido pasada por alto, creemos que podría ser la clave para una mejor comprensión e interpretación del artículo 307 del Código civil, sobre todo para hacer compatible la institución de la delegación de la patria potestad con los principios y reglas constitucionales que establecen y reconocen el interés superior del hijo: no vemos cómo dicho interés no podría verse afectado si se admite, de una manera general e indiscriminada, la posibilidad de que uno de los padres delegue de manera total e indefinida los derechos que la ley confiere a ambos progenitores.

Ahora bien, si de lo que se trata es de sancionar a alguno de los padres por el mal ejercicio de los derechos concedidos por ley, así como por el incumplimiento de los deberes y obligaciones a su cargo, habría que pensar en la suspensión o en la privación de la patria potestad, sanciones que proceden por causales taxativas y que deben definirse vía judicial; no corresponde a los padres, bajo el argumento del ejercicio de su autonomía privada,  imponer estas sanciones y encubrirlas, eventualmente, bajo la figura de una delegación.

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[1] Corte Constitucional. Sentencia C- 1003 de 2007, M.P.: Clara Inés Vargas Hernández; Corte Constitucional. Sentencia C- 145 de 2010, M.P.: Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. 

[2] Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil, SC1167-2022, M.P.: Luis Alonso Rico Puerta.

[3] Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil, SC1167-2022, M.P.: Luis Alonso Rico Puerta.

[4] Tobón Berrío, Luz Estela. “Interpretación crítica de las instituciones de regulación de las relaciones filioparentales: patria potestad y autoridad parental”, Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas–UPB, vol. 45, n.^o 122, 2015, p. 163.

[5] Véase, a propósito de esta discusión: Rueda, Natalia. La responsabilidad civil en el ejercicio de la parentalidad. Un estudio comparado entre Italia y Colombia, Universidad Externado de Colombia, 2020, pp. 331-333; Tobón Berrío, Luz Estela., cit., pp. 160-161.

[6] Tobón Berrío, Luz Estela., cit., p. 162.

[7] Véanse, por ejemplo: Corte Constitucional. Sentencia T- 531 de 1992, M.P.: Eduardo Cifuentes Muñoz; C- 997 de 2004, M.P.: Jaime Córdoba Triviño; T-262 de 2022, M.P.: José Fernando Reyes Cuartas.

[8] Rueda, Natalia. La responsabilidad civil en el ejercicio de la parentalidad. Un estudio comparado entre Italia y Colombia, cit., p.334.

[9] Idem.

[10] Juzgado diecisiete de Familia de Bogotá, Rad. 11001311001720220045300, 21 de octubre de 2024, disponible en: https://publicacionesprocesales.ramajudicial.gov.co/c/document_library/get_file?uuid=d4225650-7b8b-1aa8-e8cb-06c331ae59db&groupId=6098902 (consultado el 14 de abril de 2025)