Ley 2388 del 2024: ¿Un avance o un retroceso?

Autora: Juliana Gómez Penagos*

*Estudiante de derecho de la Universidad Externado de Colombia.

(Las opiniones expresadas en esta publicación son de la autora. No pretenden reflejar las opiniones del Observatorio o de la Universidad Externado de Colombia)

Introducción

La ley 2388 del 2024 es un gran logro legislativo en materia de familia, consolidando años de desarrollo normativo y decisiones judiciales que reclamaban una regulación acorde con los cambios sociales y familiares. Representa la materialización de un largo recorrido jurisprudencial en favor del reconocimiento del modelo de la familia de crianza en Colombia, toda vez que brinda protección a una nueva manifestación de lo que hoy en día significa la familia en la sociedad colombiana. Esta ley, aunque innovadora en algunos aspectos, también presenta desafíos y vacíos que requieren un análisis profundo para asegurar su adecuada implementación. Para ello, se presentará, de manera general, el contexto normativo en la jurisprudencia colombiana y, posteriormente, la crítica a algunos puntos que suscita la nueva ley.

Contexto normativo

La Corte Constitucional ha tenido gran influencia en lo que se refiere al avance y al reconocimiento de las distintas formas de familia, ampliando la interpretación del artículo 42 de la Constitución acerca de la concepción jurídica de la familia como núcleo fundamental de la sociedad. Por ejemplo, la sentencia T-572-09 menciona que “el concepto de familia no puede ser entendido de manera aislada, sino en concordancia con el principio de pluralismo”, porque “en una sociedad plural, no puede existir un concepto único y excluyente de familia, identificando a esta última únicamente con aquella surgida del vínculo matrimonial”. [1]

Sin embargo, a pesar de esta lectura amplia y permisiva que pretende incluir a todos los modelos familiares que por el desarrollo cultural pueden surgir, es aún común que jueces y tribunales no reconozcan la existencia de familia cuya naturaleza es distinta a las que expresamente menciona el artículo de la Constitución Política, argumentando que, por principio de legalidad, y al no estar regulada en la ley, no podían ser objeto de derechos y obligaciones[2].

Uno de estos modelos es el de la familia de crianza, que la reciente ley define como “aquella en la cual han surgido de hecho, y por causa de la convivencia continua, estrechos lazos de amor, afecto, apoyo, solidaridad, respeto, auxilio y ayuda mutua entre sus integrantes propios de la relación”[3]. Esta concepción es el resultado de una larga trayectoria jurisprudencial por parte, principalmente, de la Corte Constitucional, que desde el siglo pasado, mediante la acción de tutela, le ha concedido reconocimiento en materia laboral, prestacional, civil, entre otros, tales como el derecho del hijo de crianza a percibir la pensión de sobreviviente[4], al acceso a la salud como beneficiario[5], al derecho fundamental a la educación[6], el reconocimiento de la sustitución pensional[7], y el de la indemnización administrativa en su favor respecto de una víctima del conflicto armado[8].

Es así como la Corte, dando aplicación a los principios de igualdad, dignidad, pluralismo, al derecho fundamental de tener una familia y a no ser separada de ella, a la no discriminación por el origen familiar, entre otros, expuso un marco conceptual sobre la definición de familia de crianza, sus requisitos y su alcance dentro del ordenamiento. Pese al reconocimiento que le otorgó, como se mencionó anteriormente, no era suficiente para desplegar todos los derechos, garantías y efectos jurídicos que les corresponden a estas familias, pues de la omisión legislativa, derivó la falta de seguridad jurídica necesaria para el efectivo reconocimiento de su legitimidad.

En el contexto descrito, se expide la ley 2388 del 2024 “por medio de la cual se dictan disposiciones sobre la familia de crianza” y que tiene por objeto “definir la figura de la familia de crianza, establecer su naturaleza, determinar sus medios probatorios y reconocer derechos y obligaciones entre sus miembros.”[9] A su vez, establece el procedimiento, medios probatorios y otros escenarios para su aplicación, con el fin de ajustarse a una realidad sociológica respecto de la cual el derecho se estaba quedando atrás.

No obstante, esta ley ha suscitado debates en torno a su ámbito de aplicación, a su objeto, a sus soluciones y a su eficacia, entre otros. A continuación, se desarrollarán algunas críticas que pueden presentarse sobre esta, con la finalidad de intentar desentrañar su contenido para entender el espíritu y fundamento de la ley bajo estudio.

Críticas

I. Iniciativa voluntaria de los padres de crianza

En primer lugar, el parágrafo 2 del artículo 3 de la ley, que regula el procedimiento, establece que “en todo caso el procedimiento de la declaración como hijo de crianza solo procederá por iniciativa voluntaria de los padres de crianza”.

En mi consideración, este apartado puede traer problemas en el ejercicio del derecho de familia, puesto que, hacer depender exclusivamente de la voluntad de los padres de crianza el inicio del procedimiento, ya sea por vía judicial o notarial, pueden quedar desprotegidos aquellos menores cuyos padres no deseen formalizar la relación, afectando así sus derechos, como el acceso a la salud, a la herencia, a la seguridad social y otros beneficios que derivan del reconocimiento legal de la filiación.

También podría generar riesgos de posibles abusos o arbitrariedades, ya que, al otorgarse a los padres de crianza la facultad exclusiva de decidir si reconocen o no a sus hijos bajo su cuidado, se abre la posibilidad de que surjan situaciones de abuso de poder. Esto podría manifestarse, por ejemplo, en la negativa de dichos padres a adelantar el proceso de jurisdicción voluntaria, motivada por intereses económicos o patrimoniales. En consecuencia, aun cuando los hijos deseen iniciar dicho proceso, se encontrarían impedidos de hacerlo debido a la falta de legitimación para hacerlo.

A mi juicio, este proceso de reconocimiento debería poder ser adelantado por cualquiera de las partes interesadas, como el hijo de crianza o quienes conforman la familia a la que fue acogido, con el objetivo de brindar una efectiva protección de sus derechos fundamentales.

II. Tiempo mínimo de 5 años de convivencia

Dentro de los medios probatorios que dicta la ley, se encuentra el de “demostración de acogida de los presuntos hijos de crianza como si fueran sus hijos consanguíneos a través de fuertes lazos de solidaridad, afecto y respeto, y el sostenimiento de sus necesidades durante un periodo de tiempo no menor a cinco (5) años.”

En mi criterio, exigir un período mínimo de cinco años podría excluir a aquellos niños que, aunque hayan desarrollado lazos fuertes con sus padres de crianza en menos tiempo, no cumplirían con este requisito. Niños que han sido cuidados por familias de crianza durante situaciones de emergencia, como enfermedades graves o muerte de padres biológicos, podrían quedar sin protección legal.

Asimismo, establecer un tiempo mínimo de convivencia para reconocer a los hijos de crianza podría ignorar la realidad de que los lazos afectivos no dependen exclusivamente de la duración de la convivencia. Según la psicología del desarrollo y teorías sobre el apego, los vínculos afectivos entre un niño y sus cuidadores pueden formarse rápidamente a través del cuidado y la respuesta emocional, independientemente de la cantidad de tiempo transcurrido. Imponer un límite de cinco años podría ser demasiado rígido y no reflejar la diversidad de las experiencias familiares.[10]

Además, si el reconocimiento legal se otorga solo después de 5 años de convivencia, en el interregno, los hijos de crianza quedarían desprotegidos y se dificultaría el acceso a sus derechos a la salud, pensión, herencia, entre otros. Pues se encontrarían en un estado de vulnerabilidad durante el periodo inicial de la convivencia.

Otro problema que se puede observar es el relativo a la incertidumbre sobre la fecha exacta en la que la familia acoge al niño o niña como parte de la suya, debido a que los requisitos temporales estrictos derivan en la necesidad de mayor cantidad de medios de prueba para acreditarlos, complicando el trámite.

En conclusión, imponer estos tiempos rígidos afecta y pone en riesgo las garantías del hijo como parte de la familia, ubicándolo en una situación de desigualdad frente a los demás modelos familiares y desconociendo que la familia de crianza es una figura de hecho.

III. ¿Plurifiliación?

De la nueva ley de familia de crianza surgen dudas en cuanto a la relación de filiación que se origina de este proceso. El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar emitió un concepto acerca de la filiación, definiéndola como “el vínculo jurídico que une a un hijo con su padre y su madre, que determina la identidad de cada persona y genera la titularidad de derechos y obligaciones respecto de unos y otros. Se trata de una relación paterno filial que se encuentra regulada por la Ley, que tiene su fundamento en la procreación, pero también puede tener sus bases en la adopción”.[11]

No obstante, la familia de crianza tiene una naturaleza distinta, pues “surge por presupuestos sustanciales y no formales, en lo que prima la materialidad de la relación de afecto, respeto, comprensión y protección, entre los miembros de la familia de crianza”[12].

Primeramente, al remitirse al procedimiento de la ley 2388, en el parágrafo 1 del artículo 3, este indica que “una vez sea elevado a través de escritura pública o se haya ejecutoriado la sentencia el reconocimiento como hijo de crianza, se deberá proceder a su anotación en el registro civil de las partes reconocidas”. Surge la pregunta de ¿cuáles son las implicaciones de la anotación en el registro civil?

A diferencia de la adopción, en la cual una vez esté en firme la sentencia judicial, se inscribe en el registro civil y anula el original[13], siendo acreedor de los apellidos de los padres adoptantes. Mientras que, en el caso de la declaratoria de familia de crianza, se hará una anotación en el registro civil y no reemplazando la anterior. Por ende, ¿seguiría teniendo vínculo filial de consanguinidad con los padres biológicos? ¿reemplazaría sus apellidos por el de los padres de crianza?

IV. Principio de igualdad

Finalmente, en cuanto al principio de igualdad entre las familias biológicas y las de crianza, quedan asuntos sin resolver que pueden ser percibidos desde distintas aristas.

Por un lado, el requisito de la convivencia superior a los 5 años que le corresponde a la familia de crianza generaría una desigualdad entre las familias biológicas y las de crianza, ya que los hijos biológicos no están sujetos a un período mínimo de convivencia para obtener derechos, mientras que los hijos de crianza tendrían que esperar varios años antes de ser reconocidos. Esto perpetuaría una diferencia de trato injustificada entre ambas formas de familia.

Por otra parte, en un sentido inverso, la ley regula también el régimen de alimentos en su artículo 9, donde fija que “los hijos e hijas de crianza deberán alimentos a sus padres o madres de crianza, siempre y cuando, nunca hayan padecido ningún tipo de maltrato físico o psicológico por parte de estos”, este apartado puede constituir también una contravención del principio de igualdad, ya que en los otros modelos familiares, por prerrogativa civil, los hijos le deben a sus padres alimentos sin ninguna excepción, obligación que puede ser exceptuada para las familias de crianza.[14]

Asimismo, la ley no regula las relaciones entre otros miembros de la familia, como hermanos o tíos, lo que genera un vacío normativo. Esto es particularmente relevante, ya que el Código Civil establece que los hermanos tienen el deber de prestarse alimentos en determinadas circunstancias.[15] Sin embargo, dicha obligación queda excluida en el caso de la familia de crianza, dejando desprotegidas estas relaciones en comparación con las familias consanguíneas.

Conclusión

Aunque podría percibirse como una desigualdad que la legislación no equiparara completamente los efectos jurídicos de la familia por vínculo de consanguinidad con otros modelos familiares, es importante reconocer que las diferencias normativas no siempre implican discriminación. Por el contrario, estas distinciones permiten estructurar y analizar de manera ordenada las diversas figuras jurídicas en el derecho de familia. En este contexto, la Ley 2388 de 2024 representa un avance significativo al fortalecer las garantías y derechos fundamentales de las familias, aunque también plantea desafíos sobre su contenido y aplicación en la realidad social. No obstante, los posibles vacíos normativos que presente podrán ser subsanados mediante la integración normativa y los principios del ordenamiento jurídico colombiano, garantizando así su adecuada implementación.

Bibliografía

1. Albarracín Tarazona, L. X. “Familia pluriparental: derecho del niño, niña y adolescente desde la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia desde el año 2018” [en línea], 2023, disponible en: https://repository.unilibre.edu.co/bitstream/handle/10901/25492/ARTICULO%20DE%20INVESTIGACION-%20FAMILIA%20PLURIPARENTALIDAD%20DERECHO%20DEL%20NI%C3%91O%2C%20NI%C3%91A%20Y%20ADOLESCENTE.pdf?sequence=1&isAllowed=y [consultado el 12 de octubre del 2024].
2. Arbeláez Gaviria, C. “La familia de crianza en el ordenamiento jurídico colombiano – estudio de la jurisprudencia de las altas cortes a partir de la Constitución de 1991 hasta el año 2013” [en línea], 2014, disponible en: https://repository.eafit.edu.co/server/api/core/bitstreams/ea78fe45-071b-4aaf-8cda-ee42ce4822dd/content [consultado el 28 de octubre de 2024].
3. Martínez González, C. “Desarrollo del vínculo afectivo. Introducción” [en línea] En: AEPap ed. Curso de Actualización Pediatría 2008. Madrid: Exlibris Ediciones; 2008. p. 299-301, disponible en: https://www.aepap.org/sites/default/files/aepap2008_libro_299-310_vinculo.pdf [consultado el 14 de octubre de 2024].
4. Medina Luna, M. A. “La familia de crianza en Colombia” [en línea], 2020, disponible en: https://repository.javeriana.edu.co/bitstream/handle/10554/51280/TRABAJO%20DE%20GRADO.pdf [consultado el 14 de octubre de 2024].
5. Montaña Ruiz, N. S. “Hijos de crianza y su reconocimiento ante las leyes colombianas” [en línea], 2022, disponible en: https://repository.unilibre.edu.co/bitstream/handle/10901/23135/1%20HIJOS%20DE%20CRIANZA%20Y%20SU%20RECONOCIMIENTO%20ANTE%20LAS%20LEYES%20COLOMBIANAS.pdf?sequence=2 [consultado el 14 de octubre del 2024].
6. Vergara Cano, C. “La teoría del apego: la importancia de los lazos emocionales tempranos” [en línea], Actualidad en psicología, 2024, disponible en: https://www.actualidadenpsicologia.com/teoria-del-apego/ [consultado el 13 de octubre del 2024].

Jurisprudencia consultada:

• Corte Constitucional, Sentencia C-577/11
• Corte Constitucional, Sentencia T-292/16
• Corte Constitucional, Sentencia T-887/09
• Corte Constitucional, Sentencia T-292/16
• Corte Constitucional, Sentencia T-606/13
• Corte Suprema de Justicia [CSJ], Sentencia STC14680-2015
• Corte Suprema de Justicia [CSJ], Sentencia STC12548-2016
• Corte Suprema de Justicia [CSJ], Sentencia STC1976-2019

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[1] Corte Constitucional. Sentencia T-572 del 2009 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto).

[2] Los pronunciamientos, tanto de la Corte Constitucional como de la Corte Suprema de Justicia, han estado dirigidas a darle validez a la existencia de las familias de crianza, donde los jueces y tribunales han negado amparos con respecto a auxilios educativos y de seguridad social. Por ejemplificar, en la Sentencia STC-6009 del 2018, se revoca la decisión del fallo del 22 de marzo de 2018, proferido por la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, en el cual el Juzgado de Familia de Soacha rechazó el proceso de jurisdicción voluntaria, tendiente a reconocer a los accionantes como padres de crianza, argumentando que la figura “padres de crianza no existe en la ley, y tampoco se halla previsto procedimiento para tramitarlo”. Por otro lado, la Sentencia STC-14680 del 2015, la Corte Suprema de Justicia revoca el fallo proferido el 14 de septiembre de 2015 por la Sala Civil Familia del Tribunal Superior de Cundinamarca, el cual “no reconoce la calidad de la accionante como madre de crianza del difunto soldado José David Mera Gómez y negar el pago a su favor de las prestaciones sociales, así como de la pensión de sobrevivientes en virtud de aquel deceso”. A su vez, en materia de salud, el 19 de septiembre de 2019, el Juzgado Once Civil del Circuito de Cali confirmó la decisión de la instancia anterior, donde se le negó a la accionante el servicio médico de la EPS, donde la tenía afiliada su hijo de crianza como beneficiada.

[3] Artículo 2 Ley 2388 del 2024.

[4] Corte Constitucional. Sentencia T-074 del 2016 (M.P. Alberto Rojas Ríos).

[5] Corte Constitucional. Sentencia T-606 del 2013 (M.P. Alberto Rojas Ríos).

[6] Corte Constitucional. Sentencia T-070 del 2015 (M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez).

[7] Corte Constitucional. Sentencia T-316 del 2017 (M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo).

[8] Corte Constitucional. Sentencia T-233 del 2015 (M.P. Mauricio González Cuervo).

[9] Ley 2388 del 2024. Por medio de la cual se dictan disposiciones sobre la familia de crianza. Julio 26 del 2024.

[10] Martínez González C. Desarrollo del vínculo afectivo. Introducción. En: AEPap ed. Curso de Actualización Pediatría 2008. Madrid: Exlibris Ediciones; 2008. p. 299-301.

[11] Concepto ICBF No 32 [Instituto Colombiano de Bienestar Familiar]. Solicitud de concepto jurídico reconocimiento de paternidad de hijo no nacido. 19 de noviembre de 2020.

[12] Corte Constitucional. Sentencia C-285 del 2015. (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio).

[13] Código de Infancia y Adolescencia, artículo 126, numeral 5°.

[14] El vínculo de consanguinidad no debería ser invocado como justificación para perpetuar obligaciones en contextos de maltrato, dado que el derecho de familia prioriza la dignidad humana, el respeto y la protección de sus miembros. Por lo tanto, considero que la exclusión del deber de alimentos en casos de maltrato debería ser aplicable a cualquier modelo familiar, garantizando así coherencia normativa y equidad entre las familias biológicas y las de crianza.

[15] Según el artículo 411 del Código Civil, dentro de los titulares del derecho de alimentos se encuentran los hermanos legítimos. La Corte Constitucional en su sentencia C-156 del 2003, estableció que esta obligación tiene un alcance limitado, pues únicamente cubre lo indispensable para la subsistencia. Disposición que podría ser análogamente aplicada para la familia de crianza, toda vez que se fundamenta en el principio de igualdad y garantiza un trato uniforme entre los distintos modelos familiares, así como en la naturaleza misma de la relación entre hermanos, que justifica la limitación de las obligaciones alimentarias a lo estrictamente necesario. De esta manera, se asegura coherencia jurídica y se respeta la finalidad esencial del derecho alimentario: proteger la subsistencia del alimentario sin imponer cargas desproporcionadas al alimentante.