Discapacidad y derecho al cuidado: lineamientos dados por la Corte Constitucional en la sentencia T-498 de 2024.

Autora: Milena González Arango*

*Docente investigadora del Departamento de Derecho Civil de la Universidad Externado de Colombia

milena.gonzalez@uexternado.edu.co

(Las opiniones expresadas en esta publicación son de la autora. No pretenden reflejar las opiniones del Observatorio o de la Universidad Externado de Colombia)

A lo largo de la historia, la discapacidad ha sido vista bajo la presencia de tres modelos. El primero, denominado de la prescindencia, asume que la discapacidad es un asunto de voluntad divina, es un castigo de los dioses y que el discapacitado representa una carga para la familia y la sociedad lo que implica su rechazo o “eliminación” y, en consecuencia, su inhabilitación para el ejercicio de cualquier actividad; con el segundo modelo, llamado rehabilitador o médico, la persona con discapacidad,  es un enfermo que hay que tratar, recuperar, rehabilitar, readaptar a la sociedad; y por último, bajo el modelo social, la discapacidad no se refiere a las limitaciones físicas o síquicas del individuo, sino a las “barreras físicas y culturales” que la sociedad le impone, impidiendo el goce efectivo y la materialización de sus derechos, por ello, desde este modelo, la discapacidad no debe ser tratada desde la enfermedad sino como un asunto de derechos humanos[1].

Esta última visión se evidencia en los principios que orientaron la Convención de los derechos de las personas con discapacidad[2], tales como, la dignidad humana y autonomía individual; el respeto por la diferencia y la aceptación de las personas con discapacidad como parte de la diversidad y la condición humana; la igualdad y no discriminación; la accesibilidad, la obligación para los Estados de reconocer la capacidad jurídica de las personas con discapacidad en igualdad de condiciones con las demás en todos los aspectos de la vida.

Precisamente, en razón de este mandato, nuestro país, con la Ley 1996 de 2019, en su artículo 6 presume, en igualdad de condiciones, la capacidad legal de las personas mayores de edad con discapacidad, con independencia de si utilizan o no apoyos para la realización de actos jurídicos. Más precisamente, con miras  a la protección de su autonomía, mediante la Ley 2297 de 2023, conocida como la “Ley del cuidador”, dispuso de medidas que permiten garantizar el acceso al servicio de cuidador o asistente personal[3] a las personas con discapacidad que así lo requieran, estableciendo que la atención de las personas con discapacidad debe abordarse desde un enfoque biopsicosocial, que reconozca la existencia de tres niveles complementarios (biológico, personal y social).

Cuidar, en términos de la RAE[4], es poner diligencia, atención y solicitud en la ejecución de algo. Es asistir, guardar y conservar. La labor de cuidado y asistencia personal puede ser  ejercida por miembros del grupo familiar[5],en razón de los vínculos de filiación y parentesco, o por personal externo, y adquiere matices diferenciados según si el cuidado recae sobre un niño, niña y adolescente, un adulto mayor y una persona con discapacidad, la cual puede requerir de un mayor o menor nivel de apoyo según la discapacidad que tenga.  

Es en este escenario, donde la Corte Constitucional ha precisado, que el cuidado merece ser elevado a la categoría de derecho fundamental porque “se ofrece como condición necesaria para la libertad y autonomía de las personas en situación de discapacidad” y este debe ser ejercido con afecto, calidad, atendiendo las diferentes necesidades de cuidado de las personas, respetando las diferencias y con enfoque de género[6].

Al margen de la variada jurisprudencia constitucional que desde el año 2016 se ha emitido en materias como el cuidado, el rol de la familia, los derechos de los cuidadores y la intervención excepcional del Estado como cuidador[7], llama la atención la sentencia T-498 de 2024[8] porque analiza, entre otros aspectos, la necesidad de dar un abordaje diferencial al cuidado; el fenómeno de la institucionalización de las personas con discapacidad ;cuándo se entiende configurado el abandono social y la responsabilidad de la familia y del Estado. Temas que fueron tratados  con ocasión del análisis de la situación de un adulto joven con discapacidad por una cuadriplejia, que requería de una atención médica especializada, y un acompañamiento profesional y cuidado permanente las 24 horas para superar el consumo de sustancias psicoactivas, y quien no había podido ser dado de alta por la entidad hospitalaria, porque carecía de cuidadores primarios que se encargaran de atender sus necesidades cotidianas, de acompañarlo física y emocionalmente durante 24 horas y porque su vivienda no tenía las condiciones adecuadas para que le fuera autorizado el servicio de atención médica extrahospitalaria.

Para comenzar,  la Corte Constitucional, en la citada sentencia, sostiene que si bien las personas con discapacidad son sujetos de especial protección constitucional, siempre se deben analizar las circunstancias del caso concreto para determinar el alcance de la vulnerabilidad, de las condiciones de su desprotección, las cuales pueden obedecer, entre otras cosas, a la edad, la condición de salud física o mental, la falta o insuficiencia de medios económicos y de apoyo familiar que les impide o dificulta que puedan garantizar por sí mismas su subsistencia y bienestar configurándose, en estos casos, una situación de abandono social cuando la familia, el Estado y  la sociedad no acuden a su cuidado y apoyo[9]. El concepto de abandono del que habla la Corte debe ser entendido entonces, de manera integral, esto es, no solo implica la ausencia de alimentos, vivienda y salud, sino también de compañía, soporte emocional, atención y cuidado.

La Corte se pregunta en qué situaciones una persona con discapacidad que requiere altos niveles de apoyo para atender sus necesidades básicas y desarrollar actividades, se encuentra en situación de abandono social y a ello responde que dicho abandono se presenta cuando carece de una red de apoyo familiar que se haga cargo de ella, cuando existiendo la red de apoyo familiar materialmente no se tienen las condiciones para ser el “sostén vital” y cuando el Estado omite sus deberes en este aspecto. Por lo anterior, es dable preguntarse, ¿hasta dónde llegan las obligaciones familiares?, ¿a partir de qué momento el Estado debe ser garante de su cumplimiento?

Para responder a estos interrogantes, la Corte Constitucional, al analizar los casos de adultos mayores en situación de abandono, personas con discapacidad mental e intelectual “severa” con estancia hospitalaria prolongada, y personas en habitabilidad de calle, ha sostenido que, en razón al principio de solidaridad que debe imperar en las relaciones familiares, es en la familia donde recae el deber primario del cuidado de estas personas. Sin embargo, esta obligación no es absoluta, y es imperativo que sea redistribuida con fundamento en la corresponsabilidad social, cuando en situaciones graves de ausencia de red de apoyo y carencia de capacidades emocionales, físicas o económicas de la existente, “las cargas de cuidado y apoyo resulten excesivas” y “la asunción plena de responsabilidades termina poniendo en riesgo a los propios integrantes del núcleo” de tal suerte que se hace necesario establecer derechos, deberes y obligaciones entre la familia, la sociedad y el Estado[10]. Esto último, fue reiterado recientemente, en la sentencia T-525 de 2024[11].

Entre nosotros, la fuente de la obligación de cuidado en favor de las niñas, niños y adolescentes[12]; el adulto mayor[13] y las personas con discapacidad[14] se halla, según el caso, en los instrumentos internacionales de protección, la Constitución Política, el Código Civil, el Código de la Infancia y la Adolescencia (Ley 1098 de 2006), la ley 1850 de 2017, la Ley 2055 de 2020 y la Ley 2297 de 2023. El incumplimiento de esta obligación de cuidado por parte de la familia acarrearía su eventual responsabilidad civil[15] y penal[16].

De igual forma, según la sentencia en comento, el Estado también comprometería su responsabilidad en materia de cuidado por la “falta o ineficacia de políticas públicas integrales que atiendan la situación, la falta de coordinación entre las entidades territoriales y nacionales y la ausencia de mecanismos adecuados de redistribución de las cargas entre la familia, el estado y la sociedad[17].  

En consonancia con lo anterior, la Corte reitera la ius-fundamentalidad del cuidado como un derecho “progresivo y justiciable frente a las personas en condición de discapacidad”, pues el cuidado conlleva no solo procurar la subsistencia de la persona a quien se cuida, sino su realización y la “consecución de su propio proyecto de vida”. Entonces, es en este aspecto donde la citada corporación sostiene que el cuidado debe ser abordado de manera integral y que requiere un análisis diferencial, porque la discapacidad es una condición “cuya vivencia está determinada por la etnia, el género, el nivel socioeconómico, la etapa del ciclo vital, entre otros factores” y tiene impacto en las familias y por supuesto en los cuidadores.

En efecto, para arribar a esta conclusión, acudió a estadísticas del DANE y su investigación plasmada en la ENUT[18], que muestran las barreras y la discriminación que aún persisten para las personas con discapacidad en materia de acceso a la educación, inclusión laboral y, en el caso de los cuidadores, cómo este rol ha sido ejercido mayoritariamente por las mujeres, en algunos casos, con un nivel de escolaridad básico, quienes asumen cargas demandantes ya que además de su trabajo formal, cuidan a personas con discapacidad o, en otros casos, viven en situación de pobreza. Frente a este panorama, que no es alentador, nos preguntamos ¿quién cuida al que cuida?

Para dar una respuesta inicial, se debe tener en cuenta que La Ley 2281 de 2023[19] creó el Sistema Nacional de Cuidado[20], que tiene por objetivo crear un modelo corresponsable en materia de cuidado entre el Estado, el sector privado, la sociedad civil, las familias, las comunidades y buscar una repartición equitativa entre hombre y mujeres de las responsabilidades de cuidado[21]. De igual forma, a nivel distrital, funciona el Sistema de cuidado de Bogotá, con cinco componentes de servicio: formación, condiciones de bienestar, generación de ingresos, cuidado y apoyo y transformación cultural[22]. Por su parte, el comité de los derechos de las personas con discapacidad en la observación general #5 dice que es responsabilidad del Estado el prestar servicios de apoyo financiero y social a los cuidadores.

A este respecto, se recuerda que la Ley 2297 de 2023 establece diversas medidas que buscan la protección integral del cuidador o asistente personal, entre las cuales se destacan: i)encargar al gobierno de reglamentar las actividades que permitan visibilizar la labor de quienes prestan cuidado o asistencia personal a las personas con discapacidad[23]; ii) creación del perfil ocupacional de cuidador o asistente personal de persona con discapacidad[24]; iii) permitir su acceso en los programas sociales del estado y su inscripción en el régimen subsidiado cuando carecen de ingresos propios y no tienen acceso al régimen contributivo[25]; iv) facilitar por parte de las EPS su acceso oportuno para recibir atención psicosocial[26]; v) en caso de ser trabajador, y se cuente con certificado de cuidador no remunerado, la posibilidad de gozar de flexibilidad en el horario laboral mediante acuerdo con el empleador realizando trabajo en casa o trabajo remoto[27].

Como punto final, la Corte Constitucional se pronunció sobre la institucionalización de las personas con discapacidad, pues aunque tradicionalmente en determinadas circunstancias puede ser vista como una medida de protección, bajo el modelo social de la discapacidad plasmado en la CIDPD y con fundamento en las observaciones del Comité de las Personas con discapacidad, resultaría discriminatoria y atentatoria de los derechos a la dignidad humana, la vida independiente, la libertad, la capacidad jurídica y la inclusión, razones que llevarían a su eliminación por parte de los Estados. Por lo anterior, la Corte sostiene que la institucionalización solo es viable en la medida en la que no “exista ninguna otra alternativa para garantizar los derechos de la persona con discapacidad”.

Así las cosas, vemos que el escenario del reconocimiento y protección de los derechos de las personas con discapacidad y su efectiva materialización, corre paralela con aspectos de tipo económico, social e institucional que deben ser tenidos en cuenta a efectos de escuchar y dar respuesta a la voz y el sentir de todos sus protagonistas.

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[1] PALACIOS, A., “¿Modelo rehabilitador o modelo social? La persona con discapacidad en el derechoespañol”,en CAMPOY CERVERA, I., y PALACIOS, A., (eds.) Igualdad, no discriminación y discapacidad, Madrid, Dykinson, 2007, 243 ss., citado por OSPINA RAMIREZ, M.A., “Discapacidad y sociedad democrática”, Revista Derecho del Estado 24 de julio de 2010, 152

[2] Adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 13 de diciembre de 2006. Aprobada en Colombia mediante la Ley 1346 de 2009 y ratificada el 10 de mayo de 2011.

[3] La ley trata estos términos como sinónimos. El cuidador o asistente personal, es una persona profesional o no, que apoya a la persona con discapacidad en la realización de tareas básicas de la vida cotidiana, quien sin su colaboración no podría realizarlas. Está supeditado a la autonomía, voluntad y preferencias de la persona con discapacidad a quien presta asistencia (art. 4).

[4] Diccionario de la Real Academia Española

[5] Su fundamento se encuentra en los principios de la dignidad humana, solidaridad y reciprocidad familiar. Ver Sentencia de la Corte Constitucional C-451 de 2016. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.

[6] Colombia, Corte Constitucional, Sentencia T-583 de 2023. M.P.: Diana Fajardo Rivera. En el mismo sentido, Dejusticia, le solicitó el año pasado a la CIDH que defina el contenido y el alcance del derecho al cuidado, así como las obligaciones del Estado. En su opinión, el cuidado es un derecho autónomo porque “su nominación y protección no depende de otros derechos por conexidad”. Disponible en https://www.dejusticia.org/ cuidar-es-un-trabajo/

[7] Colombia, Corte Constitucional. Sentencia C-451 de 2016 M.P.: Luis Ernesto Vargas Silva; T-136 de 2020 M.P.: Carlos Bernal Pulido; T-260 de 2020 M.P.: Diana Fajardo Rivera; T-423 de 2019 M.P.: Gloria Stella Ortiz; T-458 de 2018 M.P.: José Fernando Reyes Cuartas; T-446 de 2024 M.P.: Paola Andrea Meneses.

[8] Colombia, Corte Constitucional. Sentencia del 26 de noviembre de 2024. M.P: Diana Fajardo Rivera

[9] En sentencia T-032 de 2020 la Corte Constitucional expresó que en términos de la Ley 294 de 1996, el abandono es una forma de violencia intrafamiliar.

[10] Ver sentencias de la Corte Constitucional T-1330 de 2001, T-1090 de 2004, T-043 de 2024, T-182 de 2024, T-428 de 2022.

[11] Colombia, Corte Constitucional, Sentencia del 13 de diciembre de 2024. M.P.: Paola Andrea Meneses Mosquera. Llama la atención del caso, que tanto la hija (cuidadora) y su madre (cuidada) son personas con discapacidad.

[12] Convención de los Derechos del Niño (arts. 3 y 23); Constitución Política de Colombia (art. 44); Código Civil Colombiano (arts. 254, 260, 411); Ley 1098 de 2006 (arts.10,14, 18, 18ª, 20, 23, 129 y 36, este último, para el caso de los NNA con discapacidad).

[13] Constitución Política de Colomba (art. 46); Código Civil Colombiano (arts. 250, 251, 252,1025 num. 6 y 8); La Convención Interamericana sobre la protección de los Derechos Humanos de las personas mayores, aprobada en Colombia por la Ley 2055 de 2020 (arts. 3, 4, 6,7,9,12); Ley 1850 de 2017 que establece medidas de protección al adulto mayor en Colombia (arts. 8, 9,10,11). Ley 599 de 2000 (art. 229ª), Ley 1959 de 2019 (art. 1).

[14] Ley 2297 de 2023 (arts. 1, 3,8, 9 y 10); La CDPD (arts.19,23).

[15] Si se acreditan todos sus elementos (daño, culpa y nexo de causalidad), surgiría la correspondiente obligación indemnizatoria. Ver artículo 2341 del Código Civil

[16] En caso de configurarse el abandono

[17] El Estado sería responsable por el daño antijurídico causado (art. 90 Constitución Política) con fundamento en la falla del servicio, que implica una violación del contenido obligacional a cargo del Estado.

[18] Encuesta nacional del uso del tiempo, desarrollada por el DANE que permite obtener información sobre el tiempo dedicado por la población de 10 años y más a actividades de trabajo remunerado, no remunerado y personales.

[19] Ley por medio de la cual se creó el Ministerio de Igualdad y Equidad

[20]  Uruguay en el año 2015, con la Ley 19.353 creó el primer sistema nacional integrado de cuidados destinado a las personas con mayor dependencia, a las personas con discapacidad y a los niños y niñas. También se reconoce al cuidado como un derecho social, condicionado por la desigualdad de género, la importancia del Estado en su provisión. Disponible en: https:// www.gub.uy

[21] El pasado 14 de febrero, el gobierno nacional aprobó el CONPES de la Política Pública Nacional de Cuidado, lo cual permitirá que el derecho a cuidar y ser cuidado se garantice en condiciones dignas. Disponible en https:// www.minigualdadyequidad.gov.co

[22] Hacen parte de la estructura del sistema distrital de cuidado de Bogotá, las manzanas del cuidado, los buses del cuidado y la asistencia en casa.

[23] Art. 4

[24] Art. 9

[25] Art. 12

[26] Art. 13

[27] Art. 7