Gestación por Sustitución en Colombia: Desafíos Éticos, Jurídicos y Sociales en Torno al Proyecto de Ley

María Paula Ortiz Linares, estudiante de Derecho en proceso de grado.

Las opiniones expresadas en esta publicación son de los autores. No pretenden reflejar las opiniones del Observatorio o de la Universidad Externado de Colombia. 

El día siete (7) de octubre de dos mil veinticuatro (2024), se celebró una audiencia pública en Colombia para discutir el Proyecto de Ley sobre la gestación por sustitución, propuesto por la representante Lina María Garrido Martín. La audiencia reunió a expertos, académicos, representantes de instituciones gubernamentales y personas que han participado en procesos de gestación subrogada. A pesar de los esfuerzos por crear un marco legal que regule esta práctica, las intervenciones realizadas reflejan las profundas tensiones y críticas que el proyecto genera, especialmente en cuanto a los derechos de las mujeres y de los menores.

El proyecto de ley encuentra una de sus principales motivaciones en la defensa de la autonomía de las mujeres sobre sus cuerpos, planteando que incluso aquellas en situación de vulnerabilidad económica deberían tener la libertad de decidir si desean ser gestantes sustitutas. En particular, se argumenta que esta práctica podría beneficiar a mujeres en contextos de riesgo, como la infertilidad o la mortalidad materna. Según la representante Lina María Garrido, la gestación por sustitución podría ser una alternativa viable para mujeres que enfrentan embarazos de alto riesgo, ya que esta opción podría salvar la vida de aquellas que se encuentran en situaciones críticas al intentar llevar a término un embarazo.

Este punto, sin embargo, abre un debate crucial: ¿es realmente una solución a un problema estructural de la sociedad, que presiona a las mujeres a ser madres a toda costa, o es una forma de explotación de las mujeres en contextos económicos más desfavorecidos por parte de quienes tienen el poder económico? De hecho, el argumento de salvar las vidas de las mujeres se ve seriamente cuestionado cuando la solución pasa por la opresión de otra mujer, generalmente más vulnerable.

El corazón de las críticas al proyecto de ley radica en la cosificación de los cuerpos de las mujeres y la desprotección de los menores. Varias intervenciones durante la audiencia advirtieron que la gestación por sustitución, lejos de ser altruista, puede ser fácilmente convertida en una práctica comercial. La propuesta de la ley no impone límites claros a las compensaciones económicas de las gestantes, lo que puede llevar a una mercantilización del cuerpo femenino, una realidad que, aunque se quiera evitar, ya está presente en los países donde se realiza la gestación por sustitución de manera regulada.

Por ejemplo, la abogada Ana María Idárraga de la Universidad de la Sabana fue tajante en señalar que la gestación por sustitución en Colombia ya está siendo utilizada como una herramienta de explotación reproductiva, sin que haya una legislación adecuada para prevenir abusos. En algunos casos, se ha llegado a cobrar hasta 300 millones de pesos solo en gastos médicos y jurídicos. Esto invita a una reflexión crítica sobre el concepto de ‘altruismo’ que el proyecto promueve, el cual, en la práctica, puede ser solo una fachada para las millonarias ganancias de los centros de fertilidad y clínicas de reproducción asistida, ganancias de las que, en la mayoría de los casos, las mujeres gestantes reciben menos del 10%.

Ahora bien, el término utilizado en el proyecto de ley para referirse a los niños nacidos de estas prácticas como “productos de la gestación” ^[1]es otro aspecto altamente controversial. Esta deshumanización del ser nacido es una flagrante violación a la dignidad humana, en la medida en que se cosifica a los niños, colocándolos como un objeto de contrato en lugar de reconocerlos como seres humanos con derechos fundamentales.

Además, uno de los puntos más preocupantes del proyecto de ley es la ausencia de un sistema de protección integral tanto para las mujeres gestantes como para los menores nacidos a través de esta técnica. Varias intervenciones hicieron hincapié en la falta de garantías para las madres gestantes, especialmente en términos de salud física y mental. A pesar de que la ley establece ciertos requisitos para las mujeres que pueden ser gestantes, como no haber tenido un embarazo en los últimos 18 meses y estar en condiciones físicas y psicológicas adecuadas, el proyecto no aborda de manera efectiva los riesgos emocionales y psicológicos que pueden surgir durante el proceso.

Por otro lado, es fundamental destacar, como lo señaló Diana Bernal de la Universidad del Rosario, que el consentimiento informado no debe considerarse simplemente como un documento que se firma antes de iniciar el proceso, sino un proceso continuo que implique acompañamiento psicológico a lo largo de toda la gestación. Asimismo, se deben abordar de manera más profunda los riesgos y los posibles impactos emocionales, sociales y laborales que enfrentan las mujeres y sus entornos familiares al participar como gestantes sustitutas.

A su vez, uno de los aspectos más preocupantes de la audiencia pública sobre la gestación por sustitución es la ausencia casi total de menciones al interés superior del menor de edad, un principio fundamental consagrado en la Constitución y en la legislación internacional de derechos humanos. A lo largo de las intervenciones, más de la mitad de los participantes hicieron énfasis en las implicaciones que esta práctica podría tener para las mujeres gestantes, pero pocos se detuvieron a reflexionar de manera profunda sobre los derechos y el bienestar de los menores de edad nacidos a través de esta técnica. Este vacío es especialmente alarmante si se considera que, según la Corte Constitucional de Colombia, el interés superior del menor debe ser la piedra angular en cualquier legislación relacionada con la maternidad subrogada.^[2]

La Corte ha sido clara en señalar que los derechos de los menores —como el derecho a una identidad y a conocer su origen— deben ser prioritarios, dado que las prácticas de gestación por sustitución pueden acarrear riesgos de apatridia, disputas legales sobre filiación y la vulnerabilidad de los niños a quedar en un limbo jurídico. La falta de una discusión robusta sobre este tema en la audiencia pública muestra una preocupante desconexión con la responsabilidad del Estado de garantizar la protección de los derechos de los menores, lo que subraya la necesidad urgente de que el Congreso asuma su rol en la construcción de un marco legal que no solamente proteja a las gestantes, sino también a los niños nacidos de estas prácticas, asegurando su integridad física, emocional y jurídica desde el momento de la concepción.

En este contexto, la intervención de la Corte Constitucional fue especialmente relevante, ya que la Corte ha señalado en varias ocasiones los vacíos jurídicos y el déficit de protección de los derechos de las mujeres y los niños en Colombia, especialmente en cuanto a la gestación por sustitución. La Corte destacó los riesgos de trata de personas, como lo evidencian algunos casos en los que mujeres han sido explotadas sin garantías legales claras, y la necesidad urgente de que el Congreso regule esta práctica protegiendo tanto a las gestantes como a los menores nacidos bajo estas circunstancias^[3]. La Corte ha puntualizado que las mujeres en situación de vulnerabilidad son las más susceptibles de ser explotadas, lo que plantea la necesidad de una normativa clara que evite la desprotección.

De esta manera, la audiencia pública sobre la gestación por sustitución deja en evidencia que, aunque regular esta práctica es legítimo, el Proyecto de Ley presentado tiene serias falencias en la protección de los derechos de las mujeres y los niños. Es importante aclarar que la regulación no implica necesariamente la legalización; también incluye alternativas como la criminalización mediante la tipificación penal de la conducta, la prohibición administrativa a través de sanciones como multas, o la prohibición civil mediante la nulidad de los contratos. Estas opciones, junto con otras posibles aproximaciones, deben ser consideradas de manera integral en el debate legislativo, asegurando que cualquier decisión no solo priorice los derechos fundamentales, sino que también incorpore una perspectiva ética que reconozca la dignidad inherente de las personas involucradas y la necesidad de evitar su instrumentalización, en armonía con los principios constitucionales y los estándares internacionales de derechos humanos.

La falta de claridad sobre los límites de la compensación económica, los riesgos psicológicos para las gestantes, la cosificación de los menores y la ausencia de garantías de protección evidencian la necesidad de un debate más amplio y de una legislación que priorice los derechos humanos sobre los intereses comerciales. La gestación por sustitución no debe considerarse una solución social, sino una práctica con riesgos éticos y sociales significativos, como la mercantilización del cuerpo humano, la explotación de mujeres vulnerables y la creación de desigualdades entre los involucrados. Estos riesgos incluyen la reducción de la gestación a una transacción comercial y las implicaciones emocionales tanto para las madres sustitutas como para los niños nacidos en este contexto. Es necesario, por tanto, un enfoque que respete y proteja la dignidad y los derechos humanos de todas las personas involucradas o afectadas.

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^[1] Este comentario se basa en la información presentada en la audiencia pública disponible en YouTube. Hasta la fecha de redacción, no se ha radicado formalmente el proyecto, lo que impide analizar artículos específicos de la propuesta (YouTube, 2024). Recuperado de https://www.youtube.com/watch?v=8xViR5rcNGg&t=8037s.

^[2] Corte Constitucional de Colombia. (2009). Sentencia T-968 de 2009. La Corte afirmó que el interés superior del menor debe prevalecer en todas las decisiones, garantizando su desarrollo integral y la protección de sus derechos fundamentales, conforme a los artículos 44 y 45 de la Constitución y la Convención sobre los Derechos del Niño.

^[3] Corte Constitucional de Colombia. (2024). Sentencia T-232 de 2024. La Corte destacó los riesgos de trata de personas y explotación en la gestación por sustitución, criticando la falta de regulación adecuada y exigiendo un marco normativo que proteja los derechos de las mujeres y los niños.